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见危不救行为犯罪化的问题研究

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见危不救行为犯罪化的问题研究

 

山东泰山蓝天律师事务所 穆潇

 

[摘要]见危不救行为是否应当犯罪化的问题学界争论已久,支持与反对的学者各抒己见,且都具有一定的合理性。事实上,有必要将部分见危不救行为犯罪化,但刑法意义上的见危不救行为应做严格的限定,同时应当做好对救助义务人的保护。见危不救犯罪化与刑法谦抑性原则并不冲突,将部分见危不救行为犯罪化同样符合刑法谦抑性原则。

[关键词]见危不救;犯罪化;合理性;谦抑性

 

近来,媒体不断报道见危不救事件,引起了社会各界关注,见危不救犯罪化研究也成了刑法学界的热点问题。当伦理道德不足以规范人们行为时,将希望诉诸于法律是合理的,然而是否有必要以法律特别是刑法手段来解决问题应是另当别论的话题。刑法是一种不得已的“恶”,任何以刑法进行规制的问题均应以其合理为前提,同时如若将见危不救行为犯罪化,范围的确定以及救助义务人的保护问题都是十分重要的本文围绕以上问题对见危不救行为的犯罪化进行研究,期望可以为见危不救刑事立法贡献微薄力量。

见危不救行为犯罪化的合理性分析

任何问题的合理性不在于其本身是不证自明的真理,而是与特定的时空背景相吻合。同样,刑法规制见危不救行为的合理性,也不在于行为本身在初始状态下就侵犯了刑法所保护的法益,而应是在当前的社会条件下刑法将其纳入规制范围是必要的。存在的并非都是合理的,但必要的即是合理的。因此,如果当前社会需要见危不救行为犯罪化,那么刑法规制见危不救行为就是合理的。我们可以从历史传统、社会需求及司法实践角度对见危不救行为犯罪化的合理性问题进行分析。

(一)我国有对见危不救者处罚的历史传统

中华民族具有见义勇为的优良传统美德,古人已经意识到见危不救的不良风气将影响社会的稳定因此见危不救行为是不为古代社会所允许的。根据学者的考察,我国古代对见危不救者的处罚最早可以追溯到秦朝。学者们对秦代法律竹简进行整理出版了《睡虎地秦墓竹简》一书,该书《法律答问》篇中有记载,在秦朝如果有盗贼入户将主人打伤,主人呼救,四邻不在家可以免于处罚,但如果四邻在家而不救助应当受到处罚。此外,汉代、唐代、宋代、明代直至清代也均有对见危不救者进行处罚的规定。可见,我国有对见危不救者处罚的历史传统,该传统在我国古代并没有因为朝代的更迭而消失殆尽,这说明类似的规定是为群众所接受的,将见危不救犯罪化并不会超出公民的认识范围。

我国古人强调道德教育,他们认为救人于危难属常态,因此人们更愿意自觉的履行救助的作为义务。不可否认的是,近代以来受“经济人”思想的影响,我国国民已经不同于古代的“道德人”,将本属于道德层面的义务作为刑法义务来要求国民似乎有些强人所难。但同样不可否认的是,我国历史传统对当今社会的影响使得我们不能完全脱离“道德人”,更何况生活在社会共同体中的事实也无法让我们变成真正的“经济人”。确切的说,我们应是兼有“经济人”与“道德人”共同属性的“社会人”。作为“社会人”,为了社会的和谐与稳定承担必要的社会责任是理所应当的

(二)群众的呼吁是见危不救犯罪化的客观基础

斯宾诺莎曾说过:法律或是由于物理之必然或是由于人事之命令在刑事法领域,物理之必然可以理解为自然犯的规定人事之命令则可以理解为法定犯的规定。尽管自然犯与法定犯的区分标准有很多,但也正如有的学者所言,“我们完全可以在不同的场合根据不同的需要以不同的标准区分二者”。从法律与道德关系来看,自然犯与法定犯的区别在于行为被规定为犯罪是否以违反伦理道德为基础。自然犯是因为违反了伦理道德,且刑法认为有必要规定为犯罪的行为。不同时期不同地域由于社会民众的认识存在差异,自然犯的范围也会有所变化。也就是说,见危不救是否属于自然犯,一定程度取决于社会民众的认识。通过见危不救的比较法考察可发现,从古代时期的见危不救即犯罪,到近代见危不救非犯罪化,再到现代各国陆续将见死不救犯罪化,都是以社会民众的认识为基础。由此看来,我国见危不救能否犯罪化很大程度上取决于当前社会民众的认识水平。

Catherine Genovese案唤醒了美国人的心,Joey Levick事件最终促使见危不救进入了华盛顿州刑事法视野。我国类似的例子并不少见,深圳老人小区跌倒无人搀扶窒息死亡事件,佛山王悦事件等等,每个事件都拷问着国民的良心,都无不让人心痛。虽然这些事件迟迟没有使见危不救打开我国刑法的大门,但这些事件却开启了一些民众的心。从每个事件报道后汹汹的民意来看,人们普遍认为这些行为都是应遭道德谴责的,并有很多群众提议将见危不救入法。可以说目前国内见危不救犯罪化具有良好的社会基础。

(三)见危不救犯罪化是解决司法困境需要

让我们一个司法案例说起。2007525日,浙江省湖州市的周某盗窃自行车被失主颜某等人抓获,颜某等人为让周某吃点苦头遂对其进行殴打,周某为躲避殴打逃上码头货船,韩某等人穷追不舍,周某情急之下跳河欲游到对岸,但其体力不支溺死。颜某等人见状未予救助,各自离去。该地法院认为颜某等人负有救助义务而不救助,构成故意杀人罪,但三人归案后如实供述可酌情从轻处罚,遂对三人判处了不同期限的有期徒刑。 

在见危不救非犯罪化的情况下,对于上述案件仅能从传统的不作为角度进行分析,那么行为人的不作为义务来源出于何处将成为案件的关键。从形式义务说角度出发,我们只能从先行行为引起的义务来寻找出路。该义务是指行为人的先前行为使刑法所保护的社会关系于危险状态时,行为人有排除危险或防止结果发生的义务。本案中,韩某等殴打周某的行为能否产生他们对周某溺水的救助义务是值得商榷的问题。首先,殴打行为所能产生危险仅是基于殴打而可能造成的人生伤害,不包括溺死。因此,如果将韩某等人的殴打行为作为先行行为,由此产生的救助义务应当限于殴打行为造成人生伤害的救助,不应包括因周某自己跳入水中而溺水的救助。当然,有学者会认为如果没有殴打行为,周某就不会跳水,如果不跳水就不会有溺水的危险所以韩某等人救助义务。以此方式解释,我们同样可以说如果周没盗韩某等人就不会殴打周某,周某之所以盗是因为生活所迫……那么任何事物之间都会有联系由此得出的结论显然是荒谬的。再者跳水也并非周某当时的唯一选择,尽管溺水与殴打之间存在一定因果关系,但并非实质性的因果关系。因此,将殴打行为作为产生溺水救助义务的先行行为是不合理的,如此解释将导致刑事责任的泛滥。

同理,从实质义务说的角度亦不能为判决找到理论支撑。我国学者对传统的实质义务说进行修正,对先行行为的范围进行实质性的限定,为先行行为的判断提供了明确的标准。其认为先行行为应从两个方面进行判定:首先,先行行为应是风险的创设行为;其次,先行行为应与损害结果之间必须存在风险关联。基于此判断标准,同样不能得出韩某等人有救助的义务。因为殴打行为并没有创设溺死的风险,尽管溺死的风险与殴打行为有一定的关联,追溯风险的发生原因,还是在于受害人自己的失误。退一步讲,即使先不考虑行为是否创设了溺死的风险,单看溺死的结果与殴打行为的关联程度也仅仅属于偶然的联系,均不能得出他们对当事人具有救助义务的结论

因此,无论是从形式义务说还是从实质义务说的立场看,司法机关对于上述案例的裁判似乎都是欠妥的,从现有的刑法理论我们很难找到其他能支撑判决理由。然而,法官作出此种裁判并非是盲目的,说明类似的行为的确有社会危害性。法律应具有明确性,尤其是涉及人身自由的刑法。人要通过刑法的规定预测自己行为是否合法,没有明确的规定,人们就不能判断其行为的合法性,如果此时仍处罚其行为,那么必将造成草木皆兵的状况,不利于社会的自由发展。暂且不论上述案例判决是否妥当的问题,其至少说明了部分见危不救行为犯罪化是司法实务的需要。因此为了避免难以找到判决依据的情形,将部分见危不救行为犯罪化将是合理的选择。

二、见危不救行为的确定

见危不救行为犯罪化,并不是将所有的见危不救行为均作为犯罪处理。如果不与区别的将所有的见危不救行为完全纳入刑法规制的范围,那么每个公民都可能在无意识间触犯了刑法,这种人人自危的后果显然是不合理。事实上,见危不救犯罪化的难题并非是行为需要犯罪化问题,而是何为刑法意思上的见危不救行为。

(一)“危”的范围问题

见危不救,从字面上看就是见到危险不予救助,判断某种行为是否属于见危不救行为,如果没有一定的客观标准,那么法律规制见危不救行为将是毫无道理可言。基于法的安定性,法律所规制的行为必须是能基于一定客观标准而形成的类型化行为。当然,客观标准也并非一层不变,在不同时空背景下的内容也将有所差异。刑法作为维护社会利益的最后一道屏障,其所规制的见危不救行为应当是范围最小的,判断标准也就应当是最高的。

“危”的理解直接影响见危不救的范围。具体而言,并非一切危险可以成为需要犯罪化的”,只有刑法所保护的利益面临严重危险才可能称之为“危”。涉及的利益将包括国家利益、社会利益及个人利益。就个人利益而言,刑法并非保护我们生存与发展的所有权益,况且见危不救的犯罪化是将传统的道德义务上升为法定义务,法律特别是刑法不应强人所难,因此只有将人的生命作为见危不救的行为指向才是合理的选择。同样,对于社会利益与国家利益而言,只有与人的生命具有相当性的社会稳定与国家稳定纳入见危不救的范围才是合理的选择。因此,我们所称应当仅限于严重危及人生命安全或国家及社会稳定的危险。

还需强调的是,上述危险还应具有一定的紧迫性或紧急性。缺少紧迫性限制,见危不救的范围同样是不合理的。例如病人患有危及生命的癌症但又不能支付医疗费用,如果没有紧迫性限制,医生没有救助将构成见危不救罪,这显然是不合理的结论。正是由于癌症不具有紧迫性,所以才排除了此种情形不能成为医生见危不救行为指向。可见,对于见危不救范围的确定,紧迫性的要求是必不可少的内容

(二)见危不救主体范围的确定

    将见危不救犯罪化,就意味着刑法将给一定的群体设定了新的法定义务,那么这个群体到底应当包括哪些人的问题将成为焦点。对见危不救的不同理解,决定了主体范围也存在差异。如果从广义上理解见危不救,那么所有知道上述利益面临危险的人将履行救助义务,否则将因不作为而触犯刑法。也就是说在这种情形下,任何具有行为能力的自然人都有可能成为见危不救的主体。从维护社会秩序角度考虑,这样的规定似乎是合理的,但当前社会背景下强制要求每个公民履行道德义务似乎是不现实的,正如学者所言,在现有的社会条件下规定严格的法律制裁是过于超前和缺乏法律依据的。因此,有必要从狭义上理解见危不救,将其主体范围划定在合理的限度之内。

目前学界赞成见危不救犯罪化的学者,有两种理解见危不救主体范围的方式。其一是将见危不救的主体限定特定群体中,例如有的学者认为其主体应当包括三类,即从事公职义务的国家机关工作人员、从事特定职业的工作人员以及因一定的事实或法律上的原因结成的较为紧密的生活共同体。另一种是与上述情况相对的,将主体限定于除特定群体外的一般性主体。不难发现后者限定的范围同样存在将道德义务过早设定为法定义务的问题。比较而言,将见危不救的主体限定特定的群体中的做法是较为合理的。那么,如何划定这一特定群体将是问题的关键

我们认为见危不救的主体应当是与面临危险的法益之间有基于事实或法律原因而产生实质性关系或基于场地支配建立密切联系的人。有人会拿社会学中的“六度分离”理论提出质疑,但我们所称的关系并非任意的关联。一方面主体以是基于事实或法律原因与面临危险的法益间产生实质性关系的人。另一方面,主体还可以是基于其所支配的场地与面临危险法益间建立密切联系的人。这里的实质性关系是很好理解的,联系才是密切联系的问题是值得探讨的。事实上,联系是否密切可以案件发生的场地所决定。我们所称可以支配的场地是指可由主体自由控制的空间,例如房屋、机动车等,而密切联系就可以通过案件是否在可由主体自由控制的空间内得以认定。

但值得注意的是,这种关系应当排除目前刑法理论已经存在的关系。将部分见危不救行为犯罪化,那么其应当属于不作为犯。目前不作为的义务来源,根据我国刑法通说可以分为四类,即法律明文规定的义务、职业或业务上要求的业务、法律行为引起的义务及先行行为引起的义务。因此,我们所称的关系还应当是排除由于上述四类义务所产生的关系。

(三)见危不救的期待可能性

即便是与面临危险的法益基于事实或法律原因具有某种实质性关系的人没有救助,其也不必然成立见危不救行为。因为如果救助行为是其所不能的,法律应当豁免其救助义务。换言之,也就是见死不救行为应当具有期待可能性。将见不救犯罪化,其本身是将道德义务法定化,因此应注意法律不应对其设定过高的要求。因为如果法律要求不顾自身安危去履行本属于道德层面的义务是极其不合理的,挺身而出的英雄主义并非是刑法所鼓励的。所以,此时期待性低于其他不作为行为的期待性是合理的。如何排除不具有期待可能性的见危不救行为,我们将在下一部分予以详细论述。

因此,犯罪化的见危不救行为是指人的生命或国家及社会的稳定面临紧迫性的威胁时,基于事实或法律原因与上述法益所面临的危险具有实质性关系或基于场地支配建立密切联系的人,能救助而没有救助的行为。也就是说,行为满足三个基本的条件,即特定法益面临紧迫性危险,具有救助义务的人故意不救助,救助具有刑法上的期待可能性。

三、救助义务人的保护

探究为什么当前社会上很多人不愿意救助处于危难中人的原因,我们就会发现并非都是人情淡漠所造成的,很大程度上是由于人们内心存在多种疑虑所致。自从我国出现“扶不扶”的问题后,这些顾虑似乎更变的十分有必要。因此,将见危不救犯罪化,妥善处理履行作为义务的不利后果是十分必要的。只有将履行作为义务的不利后果予以排除,公民才能放心大胆的去履行作为义务。否则,即使是公民的救助行为具有自愿之心,也会由于不完善的规定使其变成被迫守法之举。那么,履行作为义务会产生哪些不利后果及其如何处理将是我们所关注的问题。

首先,公民为履行见危不救的作为义务而给第三人造成了危险情形是否允许需要明确的。这个问题的本质当属紧急避险的问题,因为不论是为了履行自己的义务还是为保护法益均符合紧急避险的避险前提。因此,只要造成的危险没有超过不必要的限度均应是允许。事实上,由此问题产生的新问题将是这里的关键,即义务人对于第三人的危险是否还具有救助义务的问题。我们认为此时不宜再要求公民继续履行救助义务。履行救助义务同时又产生了新救助义务,在效果上等同于没有履行义务这样结果很难让公民接受,也将严重打击公民见义勇为的积极性。如果继续要求公民履行救助义务将是极其不合理的,因为这样不仅是没给公民履行义务的行为予以肯定评价,新救助义务的设定反而是对其行为的否定评价。因此,应当将此类义务作为豁免义务予以规定作为见危不救的罪事由

其次,由于救助反而被诬陷的情形如何处理将是救助人十分关心的问题。为避免这种情况的出现,应从被救助人角度予以限制。将见危不救犯罪化,虽然救助行为将成为救助人的义务,但这并不意味着被救助人理所应当被救助。如果被救助人不但不感激反而诬陷救助人,这样行为是不能被社会所容忍因此,将见危不救犯罪化的同时有必要将诬陷救助人的行为作为犯罪予以处理

但如果由于救助人的错误救助而使得被救助人陷入更大危险,此时如何处理将是救助人更为关心的问题。不可否认,救助人在救助时应当具有一定的注意义务,但如果我们给救助人设定过高的注意义务将严重打击救助者的救助热情。无人愿意承担做了好事反而可能要受到惩罚的风险。再者,可以从被救助者角度考虑,其是愿意承担有救助但可能存在瑕疵的风险,还是愿意承担根本没有救助的风险。答案应当是肯定的,如果选择后者那么被救助的几率是零,而选择前者其被救助成功的几率至少有百分之五十,或者说其至少还有被救助的希望。因此,存在瑕疵的救助应当视为救助义务的履行,由此造成的不利后果也不应当让救助人承担。只有这样,可能消除救助人履行救助义务时的顾虑。

最后,某些时刻救助人履行救助义务时可能会自己带来危险此时救助人是否应当继续履行救助义务为避免此时面临自身危险时的守法不可能,我们认为应当将义务的履行形式多样化并降低履行义务的要求。例如,我们可以规定及时报警或求助他人共同救助亦属于履行作为义务等,这样不仅降低了某些情况下履行作为义务的风险,使得义务人易于履行义务,同时,还因为履行义务的简单性使得义务人更愿意见义勇为。

既能履行义务又可避免危险当然是不错选择,但在有些情况下,即使规定了多种义务履行形式,还是不能避免义务人履行义务的危险又该如何解决。我们认为此时应当豁免公民的救助义务,如若此时还继续要求公民履行义务是极其不人道的。刑法科予公民积极的作为义务应当以其行为不会引起自身的生命危险为前提,如果通过各种方式均不能避免履行义务将招致危险时,只有豁免义务才是合理的。

四、遗留问题见危不救犯罪化与刑法谦抑性并不冲突

学者对见危不救犯罪化最大的诟病在于此时有违反了刑法的谦抑性原则的可能,因此这将是见危不救犯罪化不可避免的话题刑法的谦抑性是指刑法应当通过最小的支出获得最大的社会效益,也就是说少用或者采用非刑罚措施就可以有效的预防和控制犯罪。以刑法谦抑性为视角,任何可以以其他手段控制的问题都不应当成为刑法所规制的范围,刑法只能是最后手段。反对见危不救犯罪化的学者往往都会以此为出发点,论证见危不救犯罪化与刑法谦抑性是矛盾的,他们认为见危不救尚且可以以其他法律进行规制没必要启动刑法,并且如果以刑法规制见危不救行为将会过多干涉公民的自由。

事实上见危不救犯罪化并不必然与刑法谦抑性相矛盾,只要将犯罪化的见危不救行为控制在合理的范围之内,同样符合刑法的谦抑性原则。以违反刑法谦抑性原则为由,反对见危不救行为犯罪化是极其不合理的前文我们已经确定了见危不救行为犯罪化的范围,这些行为不适合也没有理由成为民法或行政法的涉及范围,启动刑法将是唯一选择。社会是通过人与人之间的关联而形成的相互依赖的共同体,当人与人的关联程度越紧密时,社会才会越稳定。为保障社会的稳定性,某些重要关联就有必有成为法律规制的内容。国家及各地区均制定了关于奖励及保护见义勇为人员的法律法规,其目的就在于从积极方面维护人与人之间的一般关联。与见义勇为相对的见危不救如果通过法律调整,从维护社会稳定性角度出发唯有选择刑法才能达到效果因此,刑法的谦抑性原则并非是阻止见危不救行为犯罪化的理由,而是影响犯罪化的见危不救行为范围大小的因素。

当然,我们不得不承认见危不救犯罪化不可避免的会限制公民的自由,但这不足以成为阻碍见危不救入刑的理由。因为,并非人民群众的一切自由均是神圣不可侵犯的,宪法保护公民自由的同时也要求公民应当遵守社会公德,将合理范围的见危不救行为犯罪化,并不必然导致侵犯公民的自由。更何况自由是相对的,作为社会共同体成员的公民在享受权利的同时还应承担一定的社会责任,重大的道德缺失是不承担社会责任的表现,以刑法方式强制公民承担必要的社会义务并没有强人所难。

最后,我们认为刑法的谦抑性并非完全体现在立法层面,同样应当贯彻于司法层面。立法层面的刑法谦抑性虽可以从源头上控制适用刑罚的事由,但其具有严重的僵硬性,而司法层面的刑法谦抑性完全可以避免此遗憾,更能体现刑法的人道性。因此,将见危不救入刑后,同样可以通过贯彻司法层面的刑法谦抑性,避免学者们的众多疑虑。如果在立法层面过于强调刑法谦抑性,而将一些应当犯罪化的事由均排除在刑法之外,那么将使法官陷入依法判案不能满足社会需要与满足社会需要会背离罪行法定的尴尬局面。

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