四大关键词揭密刑法修正案(七)草案

    十一届全国人大常委会第四次会议闭幕后，全国人大常委会法工委将此次会议审议的刑法修正案(七)草案在中国人大网上公布，向社会各界征集意见，截止时间为2008年10月10日。这里特将社会各界主要意见进行了汇总，仅供有关方面参考。

　　关键词1 巨额财产来源不明

　　刑法修正案(七)草案:拟将巨额财产来源不明罪的最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。

　　可以适当增加到十五年:最高刑期十年还是偏轻，可以适当增加到十五年。可以考虑100万元以下的处五年以下有期徒刑，100万元以上500万元以下的可以处五年以上十年以下有期徒刑，500万元以上的，处十年以上十五年以下有期徒刑。同时，建立一个公开透明的官员财产申报制度“非常有必要”。 (韩玉胜中国人民大学刑法学教授)

　　呼唤“阳光申报”:我国尚未建立真正法律意义上的财产申报制度，而巨额财产来源不明罪的设立又必须以此制度的建立为前提。我们应该尽快制定有关公职人员财产申报的法律，将巨额财产来源不明罪设计成为纯粹的不作为犯，以拒不申报、虚假申报行为作为追究刑事责任的基础，即建构拒不申报、虚假申报财产之类的犯罪。 (刘宪权中国法学会刑法学研究会副会长)

　　关键词2 特定关系人

　　刑法修正案(七)草案:将刑法第三百八十八条修改为:一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与该国家工作人员关系密切的人，以及一些已离职的国家工作人员，利用职务上的行为或在职时形成的影响力，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。情节较重的，也作为犯罪追究刑事责任。

　　该条款设在贪污贿赂罪—章不妥:目前，这一规定是作为增设的两款设在刑法第三百八十八条受贿罪中的，但是仔细分析，新增两款的主体并非国家工作人员，其罪名应如何确定?若是受贿罪，怎么与第三百八十八条第一款的国家工作人员受贿罪区分?若不是受贿罪，设在受贿罪法条内，又设在贪污贿赂罪一章，其道理何在?该罪又怎么与刑法第一百六十三条的非国家工作人员受贿罪区分?

　　另外，该条列举了5种主体，如此宽泛的主体范围，并未与国家工作人员合意或勾结形成共犯关系，却要纳入反职务腐败的范畴，而且离职的国家工作人员构成犯罪也没有时间的限制，值得推敲。 (赵秉志北京师范大学法学院院长)

　关键词3 人肉搜索 　　刑法修正案(七)草案:拟追究非法泄露、窃取、收买公民个人信息的情节严重的行为。部分全国人大常委会组成人员在分组审议草案时，提出“人肉搜索”同样严重侵犯公民基本权益，应当追究其刑事责任。

　　“人肉搜索”入罪应有三个前提:其一，唯有“人肉搜索”侵犯他人隐私情节非常严重时，才可能要由刑法来制裁，但是，这个“情节严重”的标准是什么呢?

　　其二，如何区分“人肉搜索”中正当舆论监督与侵犯隐私。事实上，“人肉搜索”在某种程度上，也是一种公民行使监督权、批评权的体现。我们该用什么标准来对“人肉搜索”中侵犯他人隐私权的行为进行刑罚处罚呢?

　　最后，对“人肉搜索”侵犯隐私由谁进行追究也值得考虑。目前诽谤罪、侮辱罪都是自诉案件，是“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，如果对“人肉搜索”侵犯隐私也规定为自诉案件，在取证难的情况下，“人肉搜索”入罪能起到多大的作用值得商榷。(杨涛江西省赣州市检察院检察官)

　　危害严重者应负刑责:日益泛滥并逐渐沦为“网络暴力”的“人肉搜索”，除了泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息外，还会泄露其他隐私信息，严重侵犯公民基本权益，而且受害者无法控制网络信息传播的速度和范围，更无法知晓侵权者，遏制这类侵权行为单靠民事追究是远远不够的。特别是对那些因“人肉搜索”随意传播他人隐私而致使受害者精神失常、导致自杀或报复社会等严重后果的行为，必须追究刑事责任。(李克杰山东政法学院法学副教授)

　　关键词4 绑架罪

　　刑法修正案(七)草案:拟在现有规定的基础上，增加一档刑罚:情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　完善绑架罪的两点建议:其实对绑架罪的完善还可考虑以下两点:一是明确规定对绑架他人后主动放人的，应从轻处罚，这也是一些全国人大代表提出的建议;二是将现行条款中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的内容作进一步的轻刑化处理，刑法中的“故意杀人罪”尚且没有规定绝对的死刑，将“致使被绑架人死亡”的刑罚后果规定为绝对死刑，没有选择余地，这与当前严格控制死刑的趋势不符，也不利于实践中某些特殊案件的从轻处理。(刘仁文中国社会科学院法学所教授)

　　受贿罪无需增加“特定关系人”:在刑法尚未修订之前，甚至在“两高”的相关司法解释还没有出台之前，这些“特定关系人”难道都未受到刑罚制裁吗?事实并非如此。因为其时的刑法和司法解释虽无“特定关系人”这一概念，却对“共犯”有着明确而详尽的规定。这些“特定关系人”与国家工作人员合谋贪腐，已成为共同受贿的一环～～～当然，多数“特定关系人”在共同受贿犯罪中仅仅是“从犯”。无论是“共犯”，还是“从犯”，这些都是刑法中既有的概念。如此说来，受贿罪无需增加“特定关系人”。 (王琳海南大学副教授)

　　刑法修正案(七)草案:基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的信息违反规定，自己从事或建议他人从事与该信息相关的交易活动，情节严重的，将追究刑事责任。

　　“老鼠仓”本质属背信而非内幕交易:尽管“老鼠仓”问题有时确与内幕交易或泄露内幕信息有关，但两者之间并无必然联系。这是因为，内幕信息基本上均与上市公司相关，而“老鼠仓”问题却不一定，也就是说此“内幕信息”在法律上是特指的、与上市公司有关的相关信息。从这个角度来说，“老鼠仓”运作者所使用的投资基金信息，显然没有被纳入特指的“内幕信息”范围，这时就很难认定其行为属于内幕交易性质。(顾肖荣上海社科院法学研究所所长)

　　建议增设“普通背信罪”:建议增设“普通背信罪”，这样不论基金公司及相关从业人员，还是保险公司、证券公司、信托投资公司的从业人员，凡是基于信托关系的受托人，只要滥用对信托财产管理、投资处分的任何信息便利和优势追逐个人私利，都可以通过普通背信罪一网打尽，甚至还可以一并解决私募基金、委托理财、有限合伙等基于信托关系的投资形式中出现的利益冲突问题。

　　如客观条件不允许或各方争议较大，则不妨修改刑法第一百八十五条的规定，设置金融从业人员背信罪。(刘俊海中国人民大学商法研究所所长)

　　其他观点荟萃

　　中国政法大学行政管理研究所所长刘俊生:在没有财产申报制度的情况下，要对公务人员财产来源不明进行定罪，就会出现一些学者所担心的合法性问题;但如果有财产申报制度，一旦查出官员的实际财产与所申报财产差额巨大，就可以单独适用巨额财产来源不明这一罪名了。建议尽快制定财产申报法。

　　魏文彪(评论员):所谓不能说明合法来源，并非犯罪嫌疑人确实无法说明，而是他们为了逃避惩罚而拒绝说明。如果说拒绝交代犯罪事实归于应当从重处罚的范畴，那么提高巨额财产来源不明罪的量刑幅度，也就并不与法理相冲突。

　　王威(检察官):在官员财产申报制度缺位情形下，建议取消巨额财产来源不明罪这一罪名，以贪污罪或受贿罪论处。

　　邹云翔(江苏省泰州市检察院):建议取消刑法第三百八十五条之规定，适用联合国反腐败公约有关受贿罪的规定:“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”

　　陈步雷(北京学者):对于“密切关系人”，建议借鉴西方国家“合理怀疑”与“自证其无”制度:公众或职权机关具有一定证据，合理怀疑某人或者某事与该公职人员的职务行为存在不正当关联时，该公职人员应当承担自证其无不当关联的义务。这并非有罪或有过推定。公职人员在履行职务过程中，具有足够的资源、能力，证明其行为的合法正当。当然，须有配套规定。

　　信海光(竞报评论员):“集体腐败”无须单独立法。无论是“小金库”，还是“集体利益共同体”，这些集体腐败都有一个共同特征:反腐难度比较大。

　　尹中立(中国社科院金融研究所):上市公司在公布重大利好前几天，股票如果出现了异动，上市公司就必须讲明异动的原因，或者表明自身和股价的非正常波动没有关系。故建议规定“举证责任倒置”，即辩方举证。

　　建立集体诉讼制度，个人或代理机构代表所有利益相关者发起的法律诉讼，当得到胜诉的判决结果后，其他没有直接参与诉讼的个人或机构都可分享判决得到的补偿。