交通违章记分的法律依据与问题

本文获2018年山东省律师优秀论文评选行政类二等奖

交通违章记分的法律依据与问题

摘要：交通违章是指机动车、非机动车驾驶人或行人，违反道路交通安全法规、交通管理及影响交通路况，应受相关法律法规处罚的行为。现阶段，我国的交通违章处罚标准为记分制，这一自2000年开始启用的制度直至今日都发挥着良好的社会调控与管理作用，但由此也引发了其关于行政越权和合法性的相关讨论。本文从交通违章的处罚方式与相关法律犯规入手，纵向比较其他地区的处罚规定，探讨我国交通违章处罚的法律依据、存在问题以及可能的解决办法。

关键词：交通违章 记分 行政处罚 机动车

交通违章是指机动车、非机动车驾驶人或行人，违反道路交通安全法规、交通管理及影响交通路况，应受相关法律法规处罚的行为。交通违章的违反可能给社会、团体、企业、学校以及其他组织带来不便，对社会的管理带来很多不确定因素。

我国目前采取机动车驾驶人交通违法行为累计记分制度，即对交通违章行为处以相应处罚的同时予以记分并累计，在达到一定分值是采取暂记驾驶证并予以学习教育的制度。道路交通安全违法行为累积记分周期（即记分周期）为12个月，满分为12分，从机动车驾驶证初次领取之日起计算。依据道路交通安全违法行为的严重程度，一次记分的分值为：12分、6分、3分、2分、1分五种。这一制度有效的维护了我国的道路交通安全，增强了机动车驾驶员的安全驾驶意识，减少了道路交通事故的发生，目前是许多国家采用并证明了行之有效的制度。

交通违章处罚的法律依据和授权来自《中华人民共和国道路交通安全法》，这一法律法规自2003年10月28日公布，于2007年与2011年两次修订，分总则、车辆和驾驶人、道路通行条件、道路通行规定、交通事故处理、执法监督、法律责任、附则8章124条。其中，第七章“法律责任”的第八十八条规定“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂记或者吊销机动车驾驶证、拘留”。但事实上，1996年6月，公安部发布了《中华人民共和国机动车驾驶证管理办法》。该办法第25 条规定：“对持证人发生交通事故或违章的，实行记分管理，并在驾驶员或驾驶证登记资料记载。对超过违章、事故记录分数规定的，依法分别进行交通法规 教育、考试和处罚。”这是我国首次提出了违章记分管理办法。 1999年12月9日发布，自2000年3月1日起施行，至2004年5月1日废止的《机动车驾驶员交通违章记分办法》中第三条规定了“公安机关交通管理部门对机动车驾驶员实施交通违章记分管理。对违反交通法规的机动车驾驶员予以记分和考试；对模范遵守交通法规的机动车驾驶员予以奖励”，这是我国最早的记分行为部门规章。2016年1月29日，公安部公布了最新修订的《公安部关于修改<机动车驾驶证申领和使用规定>的决定》，在第五章“机动车驾驶人管理”中的第一节“记分”中详细规定了现行的交通违章记分制度，在新交通法规中对驾驶员的管理更加严格，记分细则也更为细致，继续沿用了2013年正式实施新交通法规记分细则，提高了违法成本，记分项也由38项增加至52项。

一般来说交通违章处罚方式主要有2种，一是现场违章开单，二是电子违章记录，无论采取哪种处罚方式，对于交通违章的处罚都会依据《机动车驾驶证审理不和使用规定》附加记分的处罚，并明确规定了“一年内记分满12分记押驾驶证”的最终后果。作为对机动车驾驶人的有效管理手段，“记分”在交通违章处罚领域已经得到了广泛的应用。但对于“记分”的法律性质、是否超出法律授权、是否属于行政诉讼的受案范围、人民法院应当如何审查等问题，目前仍存在不同的认识。

一、交通违法记分制度的性质

关于交警进行记分的执法行为的行为，目前有以下三种观点。

（1）有学者认为违章记分行为实际上是一种程序性行政行为。所谓程序行政行为，是指由法律设定的，规制 行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称。它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。持这一观点的学者认为交警记分的行为不同于一般行政行为，可以由不同主体——也就是不同单位的交警作出。同时交警记分行为是不直接产生法律效果的，只是属于执法过程的阶段。

（2）另一观点认为违章记分行为符合中间行政行为的界定。中间行政行为是基于行政行为的过程角度而进行的定义，对应于最终行政行为。政府各部门在行使职权管理过程中，要经过许多环节才会作出一个决定，这些环节一般从提起控告或者发通知开始，经过这些中间环节，最后才会作出决定解决某个问题。这个过程和环节，或许又由许多行政行为构成，当政府职能部门为最终对事件处理完毕时所实施的，为最终的行政行为而进行的步骤，称之为中间行政行为。

（3）还有观点认为违章记分行为实质上是一种行政处罚行为，这也是目前社会上比较流行的观点。其认为公安部虽然在《关于贯彻实施(机动车驾驶员违章记分办法)和(交通违章处理程序规定)有关问 题的通知》中将违章记分看作是一种“教育措施”，《机动车驾驶员违章记分办法》也尽量避免出现“行政处罚”字眼，但无论从立法目的，还是执法强度以及给相对人造成的后果来看，记分都应该被并入行政处罚的法律范畴。

另有观点认为违章记分行为系交通管理部门作出的对行政相对人权利义务产生不利影响的独立的行政处理决定，是行政机关的具体行政行为。这一观点认为记分行为是与行政处罚同时进行的行为，并不是行政处罚或行政处罚的组成部分。鉴于这一观点是第一个观点的对立面且并未就类型化行政行为概念给出观点，仅针对违纪记分行为是否有可诉性而言，故在这个部分与第一点合并论述。。

本文作者认为，违章记分行为不应当被认为是中间行政行为，虽然在规定的时间周期内被记满固定的分数后会触发其他的行政处罚方式，但记分本身也具有处罚的性质，每次记分的行为从过程（告知被记分）到结果（警告并可能转罚）都是完整的，不能够说在一次时间周期内没有达到转罚的分数标准，其中间存在的其他记分行为就不存在行政处罚意义。同时，交通违章记分行为作为程序性行政行为的性质明显小于其行政处罚性质的成立。行政处罚特征是:实施行政处罚的主体是作为行政主体的行政机关和法律法规授权的组织;行政处罚的对象是实施了违反行政法律规范行为的公民、法人或其他组织;行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的、具有制裁性的具体行政行为。记分行为本身类似行政警告，本身作为一种在一定时间内无法消除的书面警告行为，其无疑具有申诫罚的属性，这一行为的目的在于警告并谴责交通违章者的违章行为。而在累计记满12分后，又会产生记押驾驶证，进行强制学习的处罚行为，这已经属于实体的处罚行为，最终会产生无权驾驶机动车的后果，强制学习的处罚行为还会带来时间上的损失，间接产生财产上的损失。综合各方面来看，违章记分行为都是一个涉及多个角度但都不至于过火的行政处罚行为。如果硬要定性为程序性行政行为，那无疑是对记分本身所产生的法律后果的忽视。从整体行为来说，记分可以单独成立也可以转化为更进一步的行政处罚行为，从本质上来说就不符合程序性行政行为的定义。因此，无论是从立法者的本身想法上来说，还是实际操作中产生的行政后果来说，违章记分行为作为行政处罚的性质是显而易见的。

二、交通违法记分制度的应用

交通违法记分制度在国外乃至我国国内都有着较为成功的实行先例。邻国日本使用的就是道路违法记分制度，其在1982年颁布的法律第183号日本道路交通法中就有着明确规定。这一法令在规定交通违法记分制度的同时，还应用了累计扣分达到标准线后进行再次学习的教育制度。《日本道路交通法》第一百零八条之二 讲习 中规定“ 一、公安委员会必须按照总理府令规定内容对以下人员进行讲习： 1．取得第七十一条之四规定的第一种驾驶执照的人，在实习期内有违反道路交通的行为，符合政令规定点数标准的人。”这一规定是对交通违法记分制度的合理补充。

我国香港地区则规定了更为细致的交通管理扣分条例，其道路交通法的第三百五十七章专门用来陈述交通违法记分制度，即第三百五十七章 道路交通(违例驾驶记分)条例（CAP 375 ROAD TRAFFIC (DRIVING-OFFENCE POINTS) ORDINANCE）。其中第2条“释义”中明确提到“在本条例中，除文意另有所指外─“分”、‘分数’(points) 指根据本条例被扣的违例驾驶分数；‘分数纪录册’(register of points) 指第3条所述的分数纪录册”。第三条“分数记录册”则对记分的具体要求进行了进一步的直接说明——

“署长须保存一份分数纪录册，用以记录─

(a)被扣分的人的姓名及署长认为适合的其他详情；

(b)被扣分的人被扣的分数；

(c)与扣分有关的罪行；

(d)根据第4(1)或5条扣分的日期；

(e)与扣分有关的罪行发生的日期； (由2002年第3号第9条修订)

(ea)(如适用的话)被扣分的人获发给课程证书的日期； (由2002年第3号第9条增补)

(eb)(如适用的话)按照第6A条在被扣分的人被扣的总分数中补回分数的日期；及 (由2002年第3号第9条增补)

(f)署长认为适合的其他资料。(2)根据《道路交通条例》(第374章)第75条发出的文件，可载有一份取自分数纪录册的摘录，而该条适用于该份摘录，犹如该份摘录是一份由警务处处长根据该条编订及保存的定罪纪录一样。

署长可将分数纪录册内任何超逾5年的扣分记项注销。

我国的交通违法记分制度既是将其他国家法律法规本土化的法律移植，也是法律法规与我国实际国情相结合的具体产物，这一制度有着实践上的现实依据。

三、交通违法记分制度产生的问题

交通违法记分制度为我国交通安全的保障、汽车文明的建设做出了极大贡献，但同时，因为制度本身设计的有不完善的部分，记分制度在现实实践中仍存在一些尚未解决的问题和争议。

1、交通违法记分制度是否违反“一事不再罚”原则

交通违法记分制度是作为交通违章行为的补充措施存在的，根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车驾驶证申领和使用规定》的相关规定，违反道路交通法规的行为处罚种类包括：警告、罚款、暂记或者吊销机动车驾驶证、拘留。在实际操作中，也是记分与其他行政处罚手段并举，交通违法行为者要同时接受两方面的处罚。

这里就存在一个问题，前文已经论述了交通违法记分制度实质上是行政处罚行为，那么根据我国行政法中的“一事不再罚”原则，交通违法记分制度与其他行政处罚行为并举是否构成行政处罚的重复与滥用？

我国的“一事不再罚”的行政法原则立足点是理性原则和对行政权力的制约，一事指符合一个行政违法构成要件的行为；不再罚指除非法律有特别规定，行政主体只能给予一个和一次处罚。复杂的事数形态和法条竞合领域也应贯彻一事不再罚原则。

事实上，根据我国《行政处罚法》第24条的规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。换句话说，我国《行政处罚法》中明确禁止的只是“两次以上罚款”的行政处罚，而记分制度明显是独立于一般行政处罚之外的另一套系统，因此并不违法我国法律的相关规定。

“一事不再罚”原则是行政处罚法中一项公认的原则，它由古罗马共和国时期产生的“一事不再理”原则演变过来，后者的原则是为了防止审判资源浪费和执行上的困难，前者的规定则代表了对私权力的保护和对公权力一定程度上的制约。对于“一事不再理”的认知和执行范围，有人认为“对于违反两个以上行政法律规范的同一违法行为，行政机关应选择其中较重的法则予以处罚，对于违反行政法律 规范已构成犯罪的，行政机关不再予以处罚”，也有人认为“不同的行政机关可以就一事触犯多法进行不同惩罚；同一机关对两个或以上相对人可进行多次处罚；行政处罚的实行不妨碍刑事责任的成立”。目前我国“一事不再罚”原则尚不完善，但整体趋势倾向于后一种学说，“一事不再罚”原则理论上的不成熟和现实中存在的矛盾亟需改善，给实际操作中的问题以具体指导。

回到问题上来，交通违法记分行为一方面有其特殊的自身属性，不应与一般行政处罚混同；另一方面，交通违法记分行为在转化前后果极其轻微，转化后也主要注重劝导和教育，轻于大多数行政处罚要求。综其所述，交通违法记分行为如适用“一事不再罚”原则稍显过火。

2、交通违法记分制度的设定是否超出法律授权范围

《中华人民共和国立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。《规章制定程序条例》第三条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”。《中华人民共和国行政处罚法》第二章第八条规定了行政处罚的种类为“（一）警告；（二）罚款；三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂记或者吊销许可证、暂记或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚”。同时，“法律可以设定各种行政处罚”，“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。至于国务院部、委员会制定的规章的处罚种类设定权则规定为：“可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”，“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”

行政法规的制定主体是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定、行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。自2000年3月1日起施行至2004年5月1日废止的《机动车驾驶员交通违章记分办法》其本质属于部门规章，这份规定不能在七种行政处罚中新造一个“记分”作为新的行政处罚种类。但在2003年10月28日公布的《中华人民共和国道路交通安全法》第二十四条第一款规定“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。”，因此现在交通违法记分制度已经有了合适的上位法依据。

3、交通违法记分行为是否具有可诉性

2013年11月7日浙江省江山市人民法院就《魏朝飞等诉浙江省公安厅高速公路交通警察总队衢州支队三大队处罚案》进行了判决，在认定“记12分”这一行政行为是否有可诉性时给出了以下解释：“‘记12分’作为目前公安交管部门对违反交通安全法的驾驶员一种严厉的行政处罚手段，直接导致的结果是取消驾驶员驾驶证的准驾资格，对涉案当事人的权利及其利益产生重大影响。就本案，‘记12分’未写进处罚决定书主文，但该项内容以《满分学习通知书》和《办理注销最高准驾车型业务通知书》载体体现。因此，‘记12分’是交通管理部门作出的对当事人不利的行政处理决定，是行政机关的具体行政行为，具有可诉性。”

在2017年4月21日审结的《廖首炊、永安市公安局交通警察大队道路行政处罚及行政赔偿案》中，针对上诉人永安交警大队上诉所称的“记6分不是行政处罚的内容和前置条件，是一种告知行为，不具有可诉性”，最终福建省三明市人民法院给出了解释“记6分作为行政处罚决定的一项内容，对相对人的权利义务产生直接影响，具有可诉性”。

浙江省江山市人民法院的解释回避了交通违法记分行为本身的性质，仅对是否具有可诉性一点给出了“具体行政行为”的认定，由此推出交通违法记分行为具有可诉性。而福建省三明市人民法院的解释则更加直接，即交通违法记分行为本身是行政处罚决定的内容，当然具有可诉性。这两份判决书对可诉性的认可有以下理由：①交通违法记分行为有着直接的法律依据，《道路交通安全法》及相关法律法规对其各个方面都有着明确规定，因此交通违法记分行为是显而易见的行政法律行为。②记分行为由行政机关作出，作出后向相对人送达，因此是外部行政行为。③记分行为作出的决定确认了行政相对人行为的性质，因此是具体行政行为而非程序性行政行为。④违章记分行为产生了对行政相对人不利的后果，因此有对行政相对人进行救济的可能和必要性。

4、交通违章“代扣分”等其他漏洞

这一问题属于不法分子钻交通违法记分制度的漏洞。在“史上最严交规”出台后，随着大批不遵守交规但也不愿花时间精力重新学习的驾驶员的需求的增长，滋生了一批从事“代扣分”等不法生意的人员。

”2012年7月30日记录显示，陕E00000号车牌4年931条违法记录，涉及800余人，其中已处理的违法230次，已交罚款26320元。同一牌号车辆，两天“换”一个驾驶员，而且除过周末节假日， 每天都有违法记录。在已处理的违法记录中，很少出现重复的驾驶员名称，几乎都是不同的人员“开着此车”同时产生违章记录。出现一令人啼笑皆非的情景的原因就是“代收驾照分”产业的猖獗。不法分子在各地贴出小广告，以一分几十到几百的价格收取驾照分。那些有了驾照但暂时用不到的学生，手持A或B本但即将降级的驾驶员，缺钱花分也够用的司机，这些人的驾照分数被拿来填补其他人违章的空洞。

有人可能会觉得这事情你情我愿双方都有好处，政府不应该插手此事，但社会和个人两方面来说，出售驾照分都有极大的危害。从社会角度来说，交通违法记分制度不能发挥其应有的作用，道路交通安全得不到应有的保障。从个人的角度来说，卖分者将面临个人信息泄露的风险，买分者则得不到应有的道路安全知识教育，同时由于交易的违法性和不确定性，二者都有可能在交易中受到诈骗，不仅无法达成目的，甚至可能造成损失。

究其根本，“代扣分”生意的出现反映出我国交通违章扣分制度的漏洞。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，机动车驾驶人在一个记分周期内记分未达到12分，所处罚款已经缴纳的，记分予以清除。12分对于职业司机或经常用车的人来说当然是捉襟见肘，但大部分的驾照持有人使用车辆的频率并不高，一年十二分且不累计的限制对于他们来说绰绰有余，每年内没有被消耗的分值就成了“闲置资源”。同时，扣分针对的是司机个人驾驶证，而不是固定到某一车辆，驾驶证与车辆也没有形成绑定，这就给驾驶证分值的买卖以可乘之机。

四、交通违章记分制度的改进方案

1.确认交通违章记分制度的性质

在无法确定交通违章记分制度的性质的情况下，由此滋生出的可诉性问题没有固定标准，现期已做出的部分包含对交通违章记分的诉讼的判决没有切实的依据，同时，对同一问题的反复确认也是一种司法资源的浪费。因此，当前确认交通违章记分制度的性质不仅对于完善行政法律法规的建设，乃至对于司法系统的工作都是具有极大帮助的。

个人认为，如果交通违章记分制度被确认为程序性行政行为或行政行为中间行为，那么根据最高法院的第十四批指导案例第69号的原则来看，如果当事人认定这一行政行为对自己的合法权益造成了侵害，同时又不能针对相关的实体性行政行为获得救济，那么在此时对其提起的诉讼，人民法院应予以受理。也就是说，这一案例确立的关于非实体行政行为的可诉性是以不可诉为原则，以可诉为例外的。而交通违章扣分是与交通管理息息相关、在广大驾驶员日常生活中必定会接触到的行政行为，如果做出这样的判定，那么势必会影响到广大驾驶员合法权益的保护，有违行政诉讼法确立的初衷。

因此，交通违章记分行为宜被确认为行政处罚行为，可根据实际操作细化为仅使用于道路交通管理的行政处罚或归于其他行政处罚的大类之下，这样既能通过《行政处罚法》来规范交通违章记分行为本身，也能较好的保护广大驾驶员的合法权益。

2.针对交通违章“代扣分”等行为进行管理

所谓“上有政策，下有对策”，一个管理规定的出台事实并不代表这一规定本身完美无缺，而这势必会引发钻空子的行为。交通违章“代扣分”的性质实质上与交通事故的“顶包”行为相同，但现行的处罚只根据《治安管理处罚法》规定，有“伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的”行为的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。“代扣分”行为本身承担的买车险和年审以及可能会替他人承担法律责任的后果也在一定程度上遏制了这些行为，但以上措施并未取得较好效果。

严疴还需下猛药，对于“代扣分”行为严重者可入刑。个人“代扣分”者可根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款规定确定为妨害作证罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，“代扣分”中介则应根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定按非法经营罪处理。

五、结语

交通违章记分制度是在日常生活中最易遇到行政行为之一，作为在很多国家和地区通行的交通管理制度，这一制度在管理道路交通，规范车辆行驶和保障行车安全等方面做出了不可磨灭的贡献。然而，不可否认的是，与其他制度相同，这一制度本身也存在着一些问题和质疑。交通违章记分制度的改善除了从法律方面入手，还可以从实践、管理等多个方面入手，这里就不再一一赘述，但法律依据作为行政执法的依据与规范，其完善势必会将本制度带上一个新的高度。

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