清末自由心证制度的移植及其影响

本文获2018年山东省律师优秀论文评选综合类三等奖

清末自由心证制度的移植及其影响

——基于“五听”法文化的视角

摘要：我国清末民初开始移植西方的自由心证制度。民国徐朝阳先生认为我国古代的“五听”制度盖然为自由心证主义。通过对自由心证制度与传统“五听”制度的比较，并非同一概念，但在运用方法和价值取向上有一定的相似性。在“五听”法文化和清末司法体制改革的双重作用下，自由心证制度得以在清末民初的诉讼法中建立。新中国成立后诉讼制度并未采取自由心证主义，但在新一轮的诉讼改革中，自由心证已有渐进之势。

关键词：自由心证  五听  清末修律  以审判为中心

光绪三十二年，沈家本、伍廷芳奏请先行试办《大清刑事民事诉讼法》，清廷下谕要求将军、督抚、都统及地方官员参酌地方情形，逐条分析律法条文，并上呈修改意见。全国大小官员对该法设置陪审员、律师等规定，异常反对，一片讨伐之声。袁世凯、张之洞等大臣纷纷上奏，并附录部分原文，一一加具按语，陈述弊端。但众人对该法中同是西方舶来品的自由心证制度却未有抨击，这不得不让人深思该制度顺利入法的成因。

一、自由心证制度移植的理论辨析

徐朝阳在《中国古代诉讼法》中明确提出“以愚观之，我国古代盖亦纯然为自由心证主义”并论证：“试阅《吕刑》云：‘五辞简孚，正于五刑。’五辞简核，信有罪验，则正之于五刑（《郑注》）。是不受诉讼当事人自白之拘束，而任裁判官自由之心证……更参以《周礼·秋官·大司寇》辞听、色听、气听、耳听、目听，所谓五听之法，则古代采自由心证主义，可无疑义。”中国传统的“五听”制度是否能与自由心证制度等同？笔者认为此观点有待进一步论证。

（一）西方自由心证制度的精要

“自由心证制度，是把证据的取舍和证明力的大小以及对案件事实的认定权，交由法官自由行使，并达到内心确信。”这一概念的内涵剖析如下：

1、证据认定要用法官的“良心”作担保。自由心证，就是要求法官用自己的“良心”去证明证据的有效性。证据证明力的大小和取舍完全由法官根据自己掌握的经验法则和逻辑推理能力作出判断，且判断结果要对得起自己的良心。

2、证据认定要用法官的“道德”作标准。法国《刑事诉讼法》中对法官运用自由心证唯一要求是“你们内心确信了吗？”这里的确信就是要求法官在认定证据过程中以道德作标准，公平公正的作出的认定结论。

3、证据认定要以“公理”为依据。自由心证要求法官对证据的认定要符合公理，即符合人类长期以来总结成型的经验法则和符合人伦及自然规律，用公理来揭示、印证证据的真伪。这是一种高级思维活动，是不能主观臆断的。

4、自由心证是对已获取证据证明力的“理性”考据。西方诉讼模式下，第一次证据认定在取证时就已由举证方完成，法官是对已取证据的再次认定，是对证据的再考据，它要求法官必须理性、冷静地对证据与实事之间进行严密的逻辑推理，以保障证据的真实性。

5、自由心证制度适用于职权主义诉讼模式下的审判阶段。职权主义诉讼模式中侦查、起诉、审判三种权力是相分离的，法官只拥有审判权，其目的是为了保证法官始终站在中立的角度客观公正的对证据真伪和证明力的大小作出最终的认定。

（二）中国传统“五听”制度的内涵

根据徐朝阳的论断，中国古代盖亦纯然为自由心证主义，笔者认为，把“五听”等同于西方自由心证主义，过于主观臆断。从性质上讲“五听”和西方自由心证主义原本就不是同一概念。

1、制度性质不同。西方自由心证是一项独立的司法制度，是职权主义诉讼模式下审判阶段的证据认定制度，是法律明文规定的司法制度；中国古代的“五听”是察狱官对口供真实性的一种测试方法，审理案件要先备“五听”，是法律规定的审判程序，对证据的认定并不起决定作用，不是一项独立的司法制度。

2、证据证明力的决定主体不同。西方自由心证制度下，证据的认定权法律完全赋予法官来行使，证据的证明力是由法官来决定，唯一要求法官的就是“你们内心确信了吗”。中国古代奉行的是“口供为王”，证据证明力的大小是由当事人的口供来决定的，“五听”只是对口供真实性的一种文明的鉴定方法，如“犹不首实者，然后拷掠”。“拷掠”是最终获取口供的一道法律程序。只要有了当事人的“口供”就有了定案的证据，因此在古代屈打成招的案例比比皆是。

3、心证的“标的”不同。西方自由心证“心证”的是证据，是对其他司法机关已获取证据证明力的再次证明。“五听”是对案件当事人的言语、表情、气息的观察和分析，而“言语、表情、气息”它并不是诉讼的证据，是人心理活动的外化表现，在证据认定中只能起到一定的辅助作用。

4、司法活动的“时空”不同。西方自由心证“心证”是对侦察机关提交的证据再进行认定，取证活动已经完结；我国古代的“五听”是取证过程中的一道程序，不是判案所依据的最后证据。

据以上分析，笔者以为，中国古代“五听”中所涉及的心证活动，是对人表象活动的一种分析判断，思维过程直观朴素，是人类共有的特性；西方的“自由心证”是一种高级的抽象的系统的综合性思维活动。因此，中国古代司法实践中通过经验法则来佐证证据的活动，不能等同于西方的自由心证主义。

（三）中西“自由心证”的相似性

中国古代“五听”制度与西方自由心证主义虽有一定差异性，但也存在一定的相似性。

1、运用的方法有相似之处。西方自由心证原则要求裁判官凭借自己长期积累的经验法则、逻辑规则依公正之心对证据作出合情合理的判断，以使自己达到内心确信的地步。中国古代的“五听”据郑玄注为：“观其出言，不直则烦；察其颜色，不直则赧然；观其气息，不直则喘；观其聆听，不直则惑；观其眸子视，不直则眊然”。由此可见，“五听”也是一种经验法则，也是一种逻辑推理的过程。

2、在价值取向上有相同之处。西方自由心证的价值取向是法官独立审判和司法公正，追求的目标是运用人类已知智慧认定证据，废除刑讯逼供，实现司法的公正和文明。我国历朝历代之所以首推“五听”断案，其意也在于尽量运用察狱官的聪明才智了案，以示文明断案。因此，西方的自由心证制度与我国“五听”制度的价值取向都体现了“民本”观念。

二、自由心证制度移植的法文化沃土

“五听”制度自西周后得到历代的传承，这种断狱方法也逐渐演变成优秀的民族法文化。

（一）“五听”制度为历代官方所推崇

自《吕刑》《周礼》中记载了五声听狱讼之后，这一断狱方法被逐渐纳入历朝律法之中。从秦汉至明清，都把“五听”列为察狱官认定证据的首选方式，以此方式不能辨别证据之真假和事实之真伪，方可“拷掠”。从“五听”制度的设立可以看出，察狱官以“五听”定据结案是一种价值取向，刑讯是不得已的手段。因此，“五听”制度得到了官方的认可和推崇。从西魏起，断案不但要“先备五听”，而且要“验诸证信”、“反覆参验”，以此检验证据的真伪。元代提出“鞫问罪囚，必先参照原发事头，详审本人辞理，研究合用证佐，追究可信显迹，其告指不明无证验可据者，先须以理推寻，不得辄加拷掠。”就是要求察狱官认定证据要在“五听”的基础上综合分析判断，通过逻辑推理的方法寻得真实证据，不得滥用刑讯。

（二）“五听”断案成为循吏良臣的理想追求

“五听”制度不仅在立法上有所规定，在历代司法中，循吏良臣也多擅于用此方式认定证据或事实，以此昭示自己的断案能力。此类案例在古代判例判牍中并不少见。此处仅举三例加以说明。

孙宝称饼案中，卖钚散者与村民对于碰碎的钚散的数目有争议，双方各执一词，村民称有五十枚，卖钚散者称有三百枚，两者之中必有一人供词为假。孙宝通过称量一个钚散的重量来计算碰碎的钚散的总个数，以此得出卖钚散者所言为虚。在认定双方证言的过程，孙宝虽未用五听法，但他通过逻辑推理，由一个钚散的重量推出碰碎钚散的总个数。

季珪鞭丝案是个非常简单的案子，此案的证据是两名老妇的言辞和一团丝，两老妇各认为丝是自己的，又无其他证人，真假难辨，季珪通过鞭打这一团丝，从中发现有少量铁屑，根据常识判断，卖糖人身上不可能沾染铁屑，而卖针人却可，由此推断出卖糖老妇言辞为假。

李崇还儿案中，对于孩子是谁家的，勾泰和赵奉伯都言是自家的，且双方都有邻居为证，李崇通过骗二人“儿已暴卒”，观二人神态，泰“悲不自胜”乃合情理，奉伯“嗟叹而已”，不是丧子应有的表现，有此认定赵奉伯言辞为假，李崇在认定证据时，通过五听的观察，用情理加以推断，最终做出让其内心确信的“心证”。

以上这类能辨五声、只用逻辑推理和经验法则结案的官吏在民间的声望极高，成为官吏学习的典范、百姓传颂的“青天”。

（三）“五听”断案成为民间的向往

“五听”虽为断案之首要，然若寻而未果，则可拷掠。历代虽都规定哀矜折狱、限制刑讯，但在实际的司法实践中，刑讯逼供屡见不鲜。《宋史·刑法志》中记载：太宗朝开封府左军巡卒审王元吉案，“系缚绑治，谓之‘鼠弹筝’，极其惨毒”，太宗对此感叹：“京邑之内，乃复冤酷如此，况四方乎？”

每个王朝后期，刑讯之风的盛行，不但拷打着国人的肉体，也在拷打着国人对司法制度的思考，在这种情况下，民间对公正廉明、断狱如神的察狱官就变得十分渴望，这在明清小说中表现的尤为突出。如《聊斋志异》中的《胭脂》一案就甚为典型。

案情：有女胭脂爱慕一后生，对门王氏告之其名鄂秋隼，并欲让其夫为二人牵线。夫外出久未归，王氏提议约二人夜聚，胭脂拒绝。王氏将此事讲与姘夫宿介，宿介夜入胭脂家，谎称为鄂秋隼，入室欲对胭脂不轨，胭脂斥之，宿介离且强夺胭脂一绣花鞋。后宿介不甚将绣花鞋遗落王氏家，寻未果，便对王氏和盘托出胭脂家一事，恰被毛大听到且拾得那只绣花鞋。几日后一晚，毛大翻入胭脂家，错入胭脂父之屋，父拿刀赶毛大，却被毛大错手杀死，胭脂与母闻声出，只见死去的老父和遗落在墙角的绣花鞋。

小说中，这一杀人案件讼至县衙之后，县官竟以“鄂见人羞涩如童子。被执骇绝。上堂不能置词，惟有战栗。”相信其为凶手。案件到济南府复审时太守吴南岱“疑鄂不类杀人者，阴使人从容私问之，俾尽得其词。”遂又从王氏口中问出宿介与此事有关，于是吴太守将鄂秋隼释放，拘捕宿介，此时办案审慎的吴太守竟用“宿妓者，必无良士”，竟让宿介在重刑之下认了罪。最后直到宿介向施愚山递喊冤诉状，公正廉明、断案如神的施愚山才将此案真相大白。

文末蒲松龄借“异史氏”痛批庸官昏吏，代表民众对狱讼黑暗的愤懑之情，小说最后出现的明辨秋毫、推理缜密、观察细微、一举翻案的良吏施愚山，又是民众内心渴望的真实写照。

民间对公正廉明、断狱如神的察狱官十分渴望，使得历史上善用“五听”断案的察狱官被刻画成戏曲、小说人物，如以狄仁杰为原型的狄公案、以包拯为原型的龙图公案、以于谦为原型的于公案、以海瑞为原型的海公案、以施仕纶为原型的施公案等，这些故事在民巷里弄广为流传、妇孺皆知。

三、西方自由心证制度移植的客观因素

（一）时局因素

1、司法主权丧失之逼迫

鸦片战争开启了中国的近代化，一个个丧权辱国的条约的签订在某种意义上刺激了古老中华的激变。1843年中英《五口通商章程》第十三款是近代首个规定领事裁判权制度的不平等条约，其后，多国效仿或援引最惠国待遇获得了在华的领事裁判权。作为国家主权一部分的司法权被他国任意攫取，这使清政府大感丧权辱国，然国家实力的巨大差异，其也只能忍气吞声。1902年英方在《马凯条约》中允诺清政府他日若律例与西方同一时，便放弃在华的治外法权。此言一发，其他各国也相应有类似表态。这激起了清政府变法修律的决心，很快此事被提上议事日程。

2、国人对刑讯逼供制度之声讨

清末之时，“问案率用刑讯，动辄盈千累百，血肉溅飞”，当时滥刑之风已是常态。上至亲贵大臣，下至黎民百姓，对这种残无人性的司法制度一片声讨。光绪三十一年，沈家本、伍廷芳连上两个奏折要求禁止刑讯逼供。尔后又在《奏停止刑讯请加详慎折》中比较出“中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。”且为了保证能真正的废除刑讯，沈家本言：“臣愚以为禁止刑讯，须俟裁判诉讼各法俱备后，方可实见实行。”迫于高官大臣的声讨和变法修律的形势，光绪帝随即发布上谕《晓示各级官员实力奉行禁止刑讯谕》，刑讯逼供制度至此废除，为全新司法制度的建立打开了空间。

（二）制度因素

沈家本在比较“外国案以证定，中国案以供定”时指出：“外国警察之法最密，平日之良莠踪迹一一周知，故证据多，问案皆系列坐证人，亦从不管押，故证人易。中国州县事烦，素无警察……”由此可知，单纯的废除刑讯逼供、引入自由心证制度，并不能真正的在司法实践中确立此制度，自由心证的运用是必须有相应的司法体制相辅助。清末修律的过程，沈家本等人在构建我国诉讼法体系方面煞费苦心，于立法上开创了诉讼法的新格局，也为自由心证制度的实施铺平了道路。

1、职权主义诉讼模式之建立

中国古代基层的司法官集行政权、司法权于一身，断案只是日常事务的一个方面。光绪三十二年颁布了《大理院审判编制法》，建立了司法权和行政权相分离制度。以此保证法官在审判时不受行政权力的干涉，公平公正的作出裁判。随后编制完成的《法院编制法》《司法警察职务章程》中可以看出，公、检、法三权实现了分离，三者各司其职。司法警察主负责侦查阶段的各项工作，这杜绝了法官在庭审前接触证据和案件相关人员，避免法官对案件有先入为主的判断，而影响“自由心证”的准确性。“大理院以下审判厅、局，均须设有检察官……检察官于刑事有公诉之责”⑨从此条规定可以看到清末最初设置检察机关是附属于审判机关，两机构并未独立，但检察权和审判权却已分离，如此就能避免法官即是控方，又是中间人的尴尬局面，为法官作出客观公正的心证又添一层制度保障。

2、法官考试制度之推行

清末修律，为了配合新的诉讼制度，专门制定了《法官考试任用暂行章程》，从两个方面提高法官素质和能力。一是通过理论考试，确保法官专业知识的充足。该章程规定欲为法官者，须经过两次考试，且参加考试者必须是“在法政法律学堂三年以上，领有毕业文凭者”，第一次考试就是专业知识的考核，如奏定宪政纲要、现行刑律、现行各项法律等。二是通过实践学习和实务考试，提高法官实际断狱能力。第一次考试合格者，须到高等以下审判厅、检察厅学习。学习期满人员，才有资格参加进入第二次考试。第二次考试通过笔试和面试进行，以案例的方式进行考察。两次考试合格，才可候补各初级审判厅和检察厅之缺。由上可以看出，习法的专业学生经过两次考试之后，无论是在法律知识方面还是司法实务方面，较之旧式的司法人员肯定有了很大的提高，如此才能适应诉讼制度的改革。

四、清末民初自由心证制度在法律上的植入

（一）清政府对自由心证制度的接纳

宣统二年修订的《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》吸收了西方自由心证制度，明确规定“证据之证明力任推事自由判断”，至此自由心证制度已经移植于清末律法中。但这两部法律草案编成之时，已是宣统二年十二月，两个月之后，大清帝国土崩瓦解，因此自由心证制度并未能得到真正实施。然自由心证制度并没有因清政府的灭亡而消失，它反为中华民国建立新型的司法制度奠定了基础。

（二）民国时期自由心证制度得到继承和实施

1922年，北京国民政府颁布了《刑事诉讼条例》，继承了清末的自由心证制度，规定“犯罪事实，应依证据认定之”“证据，由法院判断之。”由于军阀混战，这一制度难以落到实处。南京国民政府成立后，在北京国民政府立法的基础上制定的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都规定了推事（审判官）对证据的自由判断权。后国民政府对诉讼法进行两次修改，自由心证制度不断得到强化。如抗日战争爆发后，《司法行政部三十年一月二十九日训（民）字第三一二号训令》强调“法院办理民刑诉案件……审理务宜先详尽，关于当事人之讯问，与夫证据之搜集调查等均应按照法定程序，详予研究，至于证据之取舍及证据力之强弱，固一任法院推事之自由裁量”⑩。曾任国民党最高法院院长的夏勤对自由心证的解释则是“各种证据孰可信，孰不可信；其可信者可信至如何程度，一任法院判断之”⑪，至解放前，南京国民政府在民诉和刑诉的审判中，都坚持了自由心证这一证据制度。

五、自由心证制度对新时代司法制度改革的影响

新中国成立后，我国证据制度发展经历了一个曲折过程。1979年颁布且经两次修订的《刑事诉讼法》对于证据认定，也多强调“证据确实、充分”、“非法证据排除”，法官如何去认定证据并没有明确规定。由于证据认定主体多元化加之责任不清，很长一段时间内司法领域存在诸多不可控的风险，“问题证据”时常存在，冤假错案时有发生，如聂树斌案、呼格吉勒图案等。

为了“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，十八届四中全会以后，我国开启了新一轮诉讼制度改革。理性审视诉讼制度改革的各项措施，不难看出蕴含了自由心证的基础理论。

1、实行法官员额制，提升证据认定主体的素质

法国最早实行了自由心证制度，其在法官选任上有极其严格的准入和培养制度，通过了“法国国家司法官学院”组织的年度会考的人员，后经过31个月的系统培训和实习才有资格成为司法人员。清末民初借鉴类似制度，颁布《法官考试任用暂行章程》以选拔法官。我们新时期的诉讼改革与此也不谋而合，首先推行法官员额制。法官员额制看似是编制限制，实则是对法官的二次选拔，使我国的法官队伍专业化、精英化。如2017年7月，最高人民法院完成首批员额制法官的选任，入额法官整体年富力强、学历较高，法学理论功底扎实，同时具有多年的司法实务工作基础，审判经验丰富。这些优点，正是运用自由心证时对法官的基本要求，只有具备充足的知识储备、丰富的审判经验、过硬的法律修养，才能在审判中排除各方干扰，对证据的认定作出客观公正的裁断。

2、以审判为中心的刑事诉讼制度改革，强化了证据认定主体的权力

最高人民法院发布的《中国法院的司法改革(2013-2016)》白皮书中指出“2016年纠正重大冤假错案11件17人”这集中反映出证据认定存在许多问题。2017年2月最高人民法院印发了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》要求改革必须“坚持证据裁判原则、坚持非法证据排除原则、坚持疑罪从无原则、坚持程序公正原则”以及“承办法官对当事人提交的证据进行全面审核，提出审查意见”。以审判为中心的刑事诉讼制度的改革，要求“所有与定罪量刑有关的证据都要在审判中提交和质证，所有与判决有关的事项都要经过法庭辩论”⑫要求案件承办法官在庭审中依法审查、核实和认定证据，根据自己所掌握的知识、经验，运用逻辑推理对证据进行甄别认定，有利于排除非法证据，同时对每项证据的证明力，也根据自己内心作出一种符合理性和良心的判断。这一认定过程，与自由心证的过程有一定相似性，亦可理解为，我国当前的以审判为中心的诉讼改革，使法官对证据的自由裁量权真正独立行使，强化了法官在证据认定环节的权力，为证据的有效性、合法性提供了保障。

3、案件质量责任终身制，约束了证据认定主体的裁量行为

自由心证制度需要裁判者对证据的认定达到“内心确信”。“内心确信”需要良心作保障，如果缺乏有效监督，很容易出现权力滥用的问题。这也是新中国成立后始终未把自由心证制度写入法律的主要原因。十八届四中全会提出实行办案质量终身负责制，2015年最高人民法院发布《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中对法官办案质量终身负责制作出了具体规范，明确“独任法官或合议庭成员对案件的事实认定和法律适用承担全部责任”，“法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。”其核心就是“让审理者裁判、由裁判者负责”。这犹如悬在法官的头顶上的达摩克利斯剑，促使法官在任何一项证据认定时，都要真正的达到“内心确信”。这就从制度上形成一种倒逼机制，监督法官审慎用权，促使其排除一切干扰，公正裁判。与此同时，《意见》中也规定了8种不需作为错案追究的情形，这说明“只要法官的自由裁量是在法律允许的范围内进行的，这种裁量就获得了不受追究的权利”⑬。

注释：

 徐朝阳著，吴宏耀、童友美点校：《中国古代诉讼法·中国诉讼法溯源》，中国政法大学出版社，2012年版，第35页。

 雷建昌：“沉默权制度下鼓励自愿供述机制探微”，《证据学论坛》，2004年11期。

 钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社，2007年版，第964页。

 孙星衍撰：《尚书今古文注疏》，中华书局，2004年版，第531页。

 杨奉琨校译：《疑狱集·折狱龟鉴校译》，复旦大学出版社，1988年版，第40、6、3页。

 《历代刑法志》，群众出版社，1988年版，第350页。

⑧⑨怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社，2010年版，第383、380、445页。

⑩张伟：“抗战大后方刑事审判改革与实践”，《西南政法大学博士论文》，2013。

⑪刘金权：《证据学》，北京正中书局，2000年版，第243页。

⑫卞建林、谢澍：“以审判为中心”视野下的诉讼关系，《国家检察官学院学报》，2016年1月。

⑬张建伟：“错案责任追究及其障碍性因素”，《国家检察官学院学报》，2017年1月。