被规劝人因新法实施未被追究刑事责任，行为人的规劝行为仍构成立功

（注：文中所涉及当事人均为化名）

办案律师简介

赵 永 洪 执业律师

山东省优秀代理申诉律师

山东泰山蓝天律师事务所知识产权与数据专委会主任

金融与投资业务部副主任

内容摘要

本案为一起辩护成功案例。委托人张某被一审法院认定构成贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金十万元。经过辩护律师努力，二审法院对张某免予刑事处罚。

案情简介

某区人民检察院指控：2008年6月至2014年11月，被告人张某在担任某区某街道办事处民政办主任期间，利用负责城镇居民最低生活保障待遇具体管理工作的便利，违反国家低保政策规定，为其母刘某办理低保，非法骗取低金41795元。一审某区法院判决张某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金十万元。张某不服，提出上诉。

办理过程

辩护律师接受二审辩护委托后，仔细分析了案情，归纳出了如下争议焦点：

焦点一、张某构成贪污罪还是滥用职权罪

张某不构成贪污罪而是构成滥用职权罪，是张某及其一审辩护律师一直坚持的观点。其理由是：

其一，张某主观上没有将公共财产非常占为己有的的直接故意。张某为了解决其嫂子李某的生活困难，以其母亲的名义为办理了低保，低保的实际享受人是李某，张某没有将低保金占为己有的想法。

其二，张某客观上没有实施将公共财产占有己有的行为。已经发放的低保金均由李某持有、管理和使用，用于解决李某一家的基本生活支出、偿还债务和孩子学杂费用，张某没有使用过任何低保金。

其三，张某违规安排下属为亲属办理低保符合滥用职权罪的构成要件。

辩护律师研究后认为，虽然张某及其一审辩护律师提出的上述观点有一定的道理，但是该辩护观点被采纳的可能性不大。中共中央纪律检查委员会网站《解析贪污违纪认定中几个常见误区》一文中有如下表述，“如果是管理养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的部门及其人员骗取公共财物，因其侵吞公款具备职务上便利，其行为构成贪污违纪。”本案中张某虽然其没有占用低保金，但是“利用职务便利直接让亲友非法占有公共财物”，也属于贪污罪构成中的“非法占有”。

滥用职权罪是指国家机关工作人员“故意逾越职权，不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。”

之所以很难认定张某构成滥用职权罪，一是滥用职权罪对国有资产造成的损失往往是非直接故意所致，而张某的很难认定为是“非直接故意”；二是滥用职权罪一般不具有非法占有的目的，如前所述，从法律上认定张某没有非法占有的目的有相当大的难度；三是滥用职权罪是以超越职权或者不适当行使职权，造成国有公司严重损失，张某的行为很难认定为是超越职权或不适当行使职权。

另外，辩护律师以“低保金”为关键字搜索了某市范围内的相关刑事案例。搜索到的案例共20个，除其中了个以玩忽职守罪追究外，其他19个案例的罪名均是贪污罪。案例比对后发现，本案与后19个案例相似度较大，与玩忽职守罪案例没有相似之处。

辩护律师认为在二审中坚持“张某不构成贪污罪而是滥用职权罪”的辩护观点不仅无效，而且会转移争议焦点，对最后的辩护结果造成负面影响。鉴于此，与张某沟通并取得其理解后，二审中放弃决定该辩护观点。

焦点二、张某是否构成立功

张某的一审辩护人提出：张某在到案前，积极规劝相同性质的单位同事吴某到案，从而导致吴某被刑事立案追究，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，张某的行为构成立功。

辩护律师认真研究后认为，张某构成立功，但是一审辩护观点所依据的事实和对法律的理解均存在偏差。

首先，张某是在“到案后”而不是“到案前”劝吴某自首。

辩护律师重新梳理了相关事实，最后确认：张某到纪委自首的时间是2015年7月18日下午，劝吴某自首的时间当天晚7点左右；2015年7月20日，张某又到区检察院供述了相关事实。实践中，纪委属于“办案机关”，向纪委自动投案在，也构成自首。一审辩护人错误地把2015年7月20日当成了最早自首的时间。

其次，张某“到案后”劝说吴某自首构成立功。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”

从上述规定的字面意思看，犯罪分子“到案后”检举揭发他犯罪行为的，才构成立功，对于“到案前”劝说他人自首的行为是否构成立功，法律并没有规定。一审辩护人应该是没有看到这一差别，所以才会提出“张某到案前劝说他人自首构成立功”的辩护观点。而一审法院之所以没有认定张某构成立功，有可能就是因为一审辩护人的观点的法律依据不足。

鉴于以上情况，辩护律师与张某沟通后，做了一项关键的工作，即帮助张某补充提交了下列证据：1.要求接待张某自首的纪委工作人员华某出具了张某自首时间的证明；2.要求陪同张某到纪委自首的李某出具了张某劝说吴某自首过程的证明。之所以说这是一项工作，是因为只有提交了两个证据，辩护律师才能依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定提出张某的规劝行为构成立功的辩护观点。

焦点三、张某主动停办低保是否属于犯罪中止

张某一审辩护律师认为，张某在自首一年前就已经主动停止了其母亲的低保，这属于《刑法》第二十四规定的“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，是犯罪中止。

辩护律师研究后认为，由于张某母亲已经实际领取过低保金，这属于犯罪既遂，不是犯罪中止。虽然如此，但是辩护律师也注意到，在司法实践中，有些法院对于此种情形也认定属于犯罪中止，因此有必要仍坚持这一辩护观点，同时并附上相关支持案例以支撑该观点。坚持一这观点，更重要的原因还在于，张某自己退出低保的行为至少可以证明其主观恶性不深，这应当是对张某量刑时一个非常重要的酌定量刑情节。一审法院在量刑时没有对张某的该主动退保行为没有考虑，是不适当的。

鉴于此，辩护律师在二审辩护仍提出张某是犯罪中止的意见，并同时附上相关判例进行说明。

焦点四、一审法院认定的张某贪污金额是否有误

一审辩护律师提出一审法院认定的张某贪污数额有误。辩护律师全面审查案卷后认为，这一辩护观点也应当坚持。由于一审律师存在论证不清的问题，为了该辩护观点得到二审法院支持，辩护律师向法院提交了调取证据申请。

案件结果

辩护律师的辩护观点全部得到二审法院支持。二审法院认定张某构成贪污罪，但具有自首、立功情节，贪污数额在一审判决认定的基础上减去1206.8元，撤销一审判决对张某的量刑部分，对其免予刑事处罚。

评析

本案核心问题是张某是否立功。

辩护律师的成功之处在于发现并弥补了一审辩护人忽略的两个问题：

其一，张某是在“到案前”还是“到案后”劝说吴某自首？虽然都是劝说，但是根据现有法律规定，不同时点的劝说适用的法律是不一样。如果是在“到案前”劝说，则不能适用法律有关立功的规定。辩护律师在辩护过程中，通过细致取证，落实了张某是在“到案后”劝说吴某自首的事实，弥补了一审辩护的一个重大缺陷。

其二，根据新的司法解释，吴某没有被追究刑事责任，此种情形下，张某是否仍构成立功？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日起施行，该司法解释将“数额较大”的起点提高到了3万元。由于吴某的贪污数额不足1万元，检察机关没有追究吴某的刑事责任。此种情形下，张某是否仍构成立功呢？

根据罪刑法定原则的要求，我国《刑法》规定的溯及力采用“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”用最简单的话理解就是“有利于被告人”的准则。“从旧兼从轻”原则具体适用表现在：首先，当遇到一个人的犯罪是在新《刑法》颁布以前，此时要考虑的是先适用旧《刑法》，即行为时的法律规定（从旧）。其次，如果是适用新的《刑法》更有利于被告人的话，如不认为是犯罪，或者是新《刑法》处罚较轻的话，则应该对被告人使用新《刑法》。如果是适用旧法更有利于被告人的话，如旧法不认为是犯罪或者是旧法规定的刑罚更轻时则对被告人适用旧法。最后，根据每个案件的具体情况，来决定是适用旧法还是新法。

辩护律师提出，在对于张某的行为是否构成立功的问题上，仍应以张某劝说吴某自首时的法律为准，认定张某构成自首，这才是对从旧兼从轻原则的正确适用。

第三，本案还存在一个新旧法律的衔接问题。

2014年5月1日施行的《城市居民是低生活保障条例》对冒领低保金的行为规定的最高处罚是“处冒领金额1倍以上3倍以下的罚款”。2014年5月1日起施行的《社会救助暂行办法》第六十九条才有了“违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

辩护律师提出，张某在知道新办法实施后，马上停止了母校的低保待遇，而且主动退还了原来领取的低保金。虽然为其母亲办理低保的行为是不对的，但是对于其后面的退保退款行为，于情于理，张某的这种行为都应该予以积极的肯定。