股权优先权制度下股权转让效力研究

山东泰山蓝天律师事务所  娄立斌  罗亚海

　内容摘要  股权转让的效力必须符合法律规定的条件和程序，在强制规范的背后，意思自治的当事人条款也对股权转让的效力有重大影响；在复杂的股权转让课题中，本文从股权转让优先权的角度分析有限责任公司在股权转让中的效力问题，对优先权制度下股权转让效力做了详细的探讨，分析了在具体法定和意定情况下的股权转让效力。

主题词  股权优先权  股权转让  私法公法化    适用除外

股权优先权和股权的所有权态势是一个相互矛盾的客体，在现实的运作中，表现为两种利益的冲突。虽然现行的法律体系并没有在两种权利的博弈上做出抉择，但是，“理想的利益在法律的续造中也必须相互联系在一起。” [1]因此股权优先权与股权所有各自效力领域的确定，是研究有限责任公司股权转让效力所必须面对的问题。

一、问题的提出——股权优先权适用于特定的转让行为

股权优先权制度的设计，主要目的是保证老股东可以通过行使优先权达到对公司的控制以有利于实现有限公司的人合性质，加强股东的合作性。在股东向股东以外的人转让股权的时候，新老股东的良好关系受到重要的影响，同时也是出于对老股东在公司存续中贡献的承认[2]，这些因素催生了股权优先权制度，并逐渐成为各国公司立法之惯例。

（一）从含义来看股权优先权制度所规范之股权转让行为

股权优先权是指有限公司的股权发生转让的时候，其他的股东在相同条件下享有比非股东买受主体优先购买该部分股权的权利。我国《公司法》[3]第七十四、七十五和七十六条对股权优先权制度做出规定。股权优先权制度主要包含一下几层内涵：

首先，股权优先权是发生在有限责任公司股权转让之时。股权优先权是指有限责任公司股权转让时股东向非股东转让的情况下才会得以的适用。对于股东内部的转让，公司法给予自由的保障，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，没有任何的限制条件。

其次，股权优先权的适用是有条件的适用。股东优先权并不是股东随意的行使，要有一定的限制条件，只有经过多数股东同意，在同等条件下，其他股东才有优先购买权。同时，公司法也赋予公司章程对股权优先权任意规定的权利，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

再次，股权优先权适用于股东向非股东转让的特定情形。股东优先权并不是发生在任何股东对外转让股份情形下，例如在法定继承的情况下，就排斥了股权优先权的适用，其规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”[4]因此，股权优先权也并不是对所有的行为符合条件的对外转让都可以适用，而是必须面对特定的行为，才会发生适用的效力。

（二）关于股权优先权中“转让”的理解

关于转让的范围，公司法并没有详细的规定，但是法律的漏洞具有“超越法律的法续造”的功能[5]，而这种续造应该坚持“目的性”范围的理解，优先权制度下的转让，在范畴上应该是股东向非股东的转让，行为内容上应该包括股东的目的性行为和股东意志以外的原因引起的股东的所有权主体转移，主要有代表性行为主要是以下几种：

1、有偿的转让行为

有偿转让是在具有对待给付的情况下，股权的非股东受让者获得一种取代原股东地位的一种可能。在股权优先权理论涵盖之下，转让仅仅是股东与非股东之间的转让。股东之间的转让，坚持的是转让自由的原则，被限制在股权优先权的范围界定范畴之外。

2、股东的赠与行为

赠与是所有权行使的一种方式，股东关于股权的赠与，也只可能存在两种可能，其一是赠与其他的股东，这种赠与，没有违反股权优先权这个“目的性”规范，不会破坏公司的社团性，对于这种股东间合意的破坏，公司法给予了“容忍”，不会发生优先权的适用，在股东向非股东非股东的赠与，直接影响有限责任公司的任何行，股权优先权得以适用。

3、股东对股权的抛弃

股东的抛弃行为也是实现其权能的一种方式，股权的抛弃，是否应该纳入股权优先权的视野，主要的就是要界定这种抛弃所引发的“股权先占”能否与股权优先权“制度目的”的关联。抛弃的后继行为可能引发股东组成的变化，并可能影响公司的稳定，不能排除优先权之适用。

4、法定原因引起的股权的转移

股权转让的法定情形，主要包括继承、离婚等引起的财产主体的客观改变，这种改变并不是以股东的意志为“诱因”，但是改变却也引起股东人数合组成的变化，有限责任公司的稳定性受到挑战，从而引发股权优先权适用的思考。股权的优先权是在股东的合意的基础上的一项制度，经过法的优先适用博弈，社会本位取代个人本位，私法出现公法化的特征，法定原因引起的股权转让除了在有强制规范和授权规范排除优先权适用时，优先权同样是适用的。[6]

二、股权优先权制度对股权转让效力制约之理念

（一）公司章程：优先权的制度契约前提

关于公司章程性质，英美法系学者侧重于从章程的效果角度，认为公司章程一经登记，即对公司及其股东有约束力，如同公司的每位成员因合意而成立的一个合同，认为公司章程具有契约的特性。因为公司章程一经批准，其效力及于公司及公司所有成员，并不仅仅局限于参与制定章程的股东或发起人；由于公司章程的内容涉及到公司的组织原则、业务活动范围、公司内部管理体制等各方面,是公司及其所有成员的基本活动准则,它对公司从设立到解散过程，始终具有全面的指导和规范作用，公司章程成为公司的内部宪章，是公司及其成员的最高行为准则，并意味着股东对有限公司稳定性和对出资资产所有权接受限制的一种允诺。在有限责任公司成立和存续过程中，股东都要按照自己对所有权受到限制做出允诺，对这种优先购买承担容忍的责任，这也是股权优先权存在的意识基础。对这种承诺的改变只有其他股东的同意或章程的规定，因此股东优先权只有在“公司章程对股权转让另有规定的”和“应当经其他股东过半数同意”[7]才被排除适用。

（二）私法公法化：股权优先权是法的本位博弈的结果

私法自治的灵魂是意思自治，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，[8]“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。[9]由于国家对社会、经济生活的干预成为必要，私法日益受到公法的控制，私法的传统概念、制度和原则面临挑战。许多传统、典型的私法关系，已由新的法律关系所调整。私法的价值取向也由个人本位向着社会本位发展。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。[10]私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，“私法已经死亡”[11]，在这种理念下，作为私法的《公司法》也就屈从这种发展趋势，出现一种混合调整的制度，以达到对私权“滥用”的限制，两个本位的博弈催生了股权优先权制度。

（三）诚实信用原则的信奉：股权优先权的理念价值

诚实信用原则被称作民法的“帝王条款”，是“被吸收到法中的人类生活关系的要素”, 诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的最大程度的公平, 任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上，[12]平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。公司的“人合”特点就决定了有限责任公司股东在公司设立和存续过程中对彼此权利和信誉的认可。每个股东都有义务根据诚实信用原则来为公司的健康发展和存续而坚守承诺，这种承诺的违背必然会引起大多数股东的排斥。股权优先权将股东坚守的这种承诺以制度的形式固定下来，对违背诚实和信用的行为加以限定。

（四）公司社团性[13]的维护：优先权制度的工具性价值

传统的公司法中，不仅要求公司在设立时发起人必须为两个或两个以上，而且均明确规定，在公司成立后运营的过程中，因某种原因（如股东死亡、股权转让等）而导致股东仅剩一人时，该公司即应解散。[14]随着有关法人理论和制度的不断完善，现代西方公司法承认了“实质上的一人公司”，尔后又允许设立“一人公司”。 以判例形式首先确认实质上一人公司的，是1897年英国衡平法院对萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案的判决。[15]后来， 作为大陆法系代表的德国和法国通过修订公司法，允许设立一人公司。经1980年修订，《德国有限责任公司法》明确规定，有限责任公司可以依照本法规定为了任何法律允许的目的由一人或数人设立。[16]根据法国1985年7月11日第85—697号法律的规定，公司得在法律规定的情况下依一人的意志而设立，有限责任公司可以由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立。[17]一人公司的出现是否改变公司的社团特征，以潜在社团说、股份社团说、和营利财团法人说最为代表，[18]潜在社员说应该是最符合社会经济和公司历史发展的观点，也是最符合公司制度目的的说法[19]。一人公司存在股权分散的可能，也就是社团性一个特例，普遍意义上的制度寻求，以保持公司社员的关系和公司的稳定，股权优先权制度工具性价值得以体现。

三、股权优先权制度下的股权转让行为效力认定

股权优先权制度的诞生，主要就是两种理念的催化，一个是有限责任公司股东的合意，再者就是“公共利益”的保留。因此在股权优先权的适用上，也是要以这两个理念为标准，即公司的转让是否是一种破坏合意的行为，这种转让是否现实的或者潜在的影响到其他股东的权益。

（一）必须适用股权优先权方为有效转让的情形

股权优先权的适用，应该是根据股东是否有影响公司存续的故意存在并依据故意是否是造成了或者可能造成损害的为条件；股东股权转让的故意是破坏股东间合意的行为，并可能引发对公司的损害。依据诚实信用原则，坚持私法公法化理念，股东有主观意志的转让行为，应该成为有权优先权适用的范畴。股东这种性质的行为，归纳起来主要有一下几种：

1、 股东的有偿转让行为

股权的有偿转让是股权变动中最普遍的行为。股权的有偿转让，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。这个“同等条件”包括（1）转让的数量；（2）转让的价格；（3）转让的履行期限；（4）付款的方式和地点等。[20]在股东的有偿转让情形下，股东的所有行为当然是股东的意识行为，那么股东的这种行可以看作是对章程的一种合意的一种破坏，也可能引发道德风险，并可能进而影响到公司的社团性，因此股东有偿转让的行为，应该适用优先权，否则会导致转让效力的阻确情形。

2、 股东的赠与行为

股东的赠与行为是股东的有意识的行为，也必然会引发股权的转移。在赠与转移的情形下，会存在善意转移和恶意两种可能。在善意的情况下，股东的赠与也会对公司章程合意的违背，因此股东转移股权的行为就要受到契约合意的制约，股东的优先权得以行使；在股东的恶意行使的情况下，不仅有违反公司章程的合意之情形，也是对公司对诚实信用原则抛弃，可能会因此而影响到公司的稳定性，必然受到混合调整模式的干涉，更应该保证优先权制度之适用，否则即为无效。

3、 股东的抛弃行为

物权人抛弃权利时不得违背公序良俗、侵害他人利益，通过类推作为“民事绝对权利”的股权的抛弃行为同样不得侵害他人合法权利。因为有限责任公司股东事先在章程中的合意，股东有义务在公司存续期间保持股权的有效。股权抛弃行为一旦生效则将向全社会产生效力，股权立即进入公共领域，所有人都可能会因为“先占”而享有该股东权益。不确定的社会公众基于对股权的拥有，会使有限责任公司的稳定性受到挑战。尤其在股东出于恶意抛弃股权、损害其他股东的利益时，法律应当对行为人加以惩罚性的限制，以充分填补由于股东的抛弃行为引起的损失，并遏止此违背诚实信用和公序良俗的不法行为，在法律实践的角度，因为股权的抛弃而取得所有权的非原股东占有者并不能主张该有限责任公司的股东资格，只是享有该股权所代表的物态权利，在该物化权利实现中，股权转让优先权得以适用；但如该抛弃股份为公司原股东“先占”，则不存在优先购买的问题。

（二）股权优先权的适用除外：非经过优先权程序仍然有效之转让行为

私法的公法化催生了股权优先权制度，也并不是一味的限制股东对股权的转让，这种“公法化”混合调整机制，应该是股东和公司、股东和股东之间的利益“均衡器”，因此在因为客观原因引起的股权转移，其他的股东也要负担“容忍”的义务，排斥股权优先权的适用。对这些适用除外的行为进行梳理，主要以以下行为为主：

1、 继承行为

继承的发生是在股东死亡为条件的，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”[21]法律制度演进至今，无益之决定因历史的选择而退出法律舞台，而有益的经验也随历史发展而积累沉淀。法律要求行为成立与其效力尽可能同时，受自然规律所限，因为人不可能在死亡上做出选择，因此由于死亡引起的继承也就成为 “法定条件”，要求公司的股东对这种股权的转让而不得行使优先权，为保障意思自治之利益，法律赋予当事人章程约定排除资格继承的权利，“公司章程另有规定的除外”，这种情况下，优先权得以适用。

2、 因为离婚等而引起的股权分割行为

因为离婚等引起的财产分割，是否适用股权优先权，我国的《公司法》并没有做出明确的规定。但是坚持“法不禁止便为可行”[22]似乎不甚妥当，虽然这种情况的出现，并不排除当事人的故意以此为规避优先权制度之手段。从立法趋势上来看，不是股东的规避行为导致的股权转让，而是基于客观不能的原因，就不应该成为股权优先权的适用对象。但是，如果股东的上述行为是以实现规避股东优先权为最终目的，则股权优先权得以适用。但是这种适用要求股东要有切实的证据，还要求股东不得以任意借口扩大适用。

3、其他法定事由引起的财产分割

在现行有效法律法规体系下，对于法律行为的事由，例如司法机关对股权的执行等，很难通过列举而穷尽，一切排除主观之故意，不违背诚实信用原则的股权转让，其他的股东都要给予“容忍”，也就是要保持对这类股权转让的优先权克制。诚实信用原则的信奉、公司社团性之维护，私法公法化之调节机制，都要以实现股东间的公平为主要依据，保障优先权的正确适用，也确保优先权适用除外的“应然”领域，在未来公司立法发展上，该部分行为应该纳入到股权优先权适用除外的范畴，当然股东可以通过章程约定而使得优先购买权得以适用。

四、结束语

股权优先权制度的核心就是股东身份的继承问题，虽然这个制度的适用并没有限制股权物权最终归属，但是，股权优先权存在却是对股权物权权能的限制。因此，股权优先权制度的适用必须有领域克制，本文在通过对股权优先权制度存在理念的分析，认为股权优先权制度是对诚实信用原则的遵守，是公法私法化过程的一项混合调整制度。在该制度的适用上要以股东是否违背上述“秩序原则”为标准。对于股东主观故意的转让行为，是对上述原则的违背亦或抛弃，应该坚持适用股权优先权制度，而对于因为“非目的”因素引起之股权转让行为，则要坚持股权优先权的适用除外。

注释：

[1]这是赫克关于利益法学中“利益”的理解，参见伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译《法理学》[M]，法制出版社2003年版第242页。

[2]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》，载《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。

[3] 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订，以下同。

[4]《公司法》第76条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。

[5]伯恩·魏德士，丁晓春 吴越 译：《法理学》[M]，法制出版社2003年版第369页。

[6] 罗亚海 王云凤《股权优先权制度的适用及其除外》，《经济师》[J],2008年第5期。

[7]见《公司私法》第72条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。

[8]《中国大百科全书·法学》[ｚ].北京:中国大百科全书出版社,1984第412页。

[9]参见梁慧星主编：《为权利而斗争》[M]，中国法制出版社2000年版，第55页 。

[10]涂斌华《私 法 的 死 亡——兼论私法的后现代性与后现代私法》，见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974。

[11]梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第55页。

[12]梁彗星《民法解释学》[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000。

[13]关于公司社团性的认识，可能有的观点会因为一人公司被写进公司法而否认公司的社团性这个特征，但是本文坚持一人公司的潜在社团说，将一人公司看作社团的特殊形态。

[14]石少侠：《公司法》，吉林人民出版社1994年5月版，第8—9页。

[15]［英］R· E·G·林斯等著：《英国公司法》[M]，上海翻译出版公司1984年3月中文版，第1—2页。

[16]参见《德国有限责任公司法》第一章第1条的规定。

[17]参见《法国民法典》第1832条第2 款规定和《法国商事公司法》第34条规定。

[18]王保树 崔勤之：《公司法原理》[M]，社会科学文献出版社1998年，第126－127页。

[19]社会有尽最大可能保障有限责任公司在法律允许的限度内发展的义务，公司的发展不仅仅给股东带来利润，更是社会取得重大发展的保障，公司从“康曼达”和“面包团体”发展到今天公司形态的历史就说明了这一点。

[20]宋良刚：《股权转让优先权制度分析》《中国工商研究》[J]2005年第5期，第52页。

[21]《公司法》第76条, 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。

[22]赵旭东《公司法》，高等教育出版社2003年第302－303页。