试析上下班途中交通事故的工伤认定

山东泰山蓝天律师事务所  王军 高鹏

内容摘要：《工伤保险条例》经2010年修改后，不仅保留了上下班途中认定工伤的规定，而且扩大了范围，也同时增加了“非本人主要责任”的限定。但是该限定在保护劳动者权益或向劳动者权益倾斜的同时，也存在非本人主要责任的范围不清、对用人单位存在不公等问题。

关键词：上下班途中 交通事故 工伤认定 非本人主要责任

一、立法现状及沿革

（一）工伤及工伤认定

工伤，又称为职业伤害、工作伤害，是指劳动者在工作过程中因工作原因或者从事与工作有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。

工伤认定，是指有权机关依法对劳动者所受伤害或职业病是否属于工伤或视同工伤给予定性的行政确认行为。

（二）上下班途中认定工伤的立法现状及沿革

1996年8月原劳动部印发《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》），其第八条第（九）项规定职工“在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故”负伤、致残、死亡的应当认定为工伤。这是国内首次就上下班途中交通事故是否属于工伤进行立法。

2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应认定为工伤。与《试行办法》相比，没有时间、路线和责任要求。只要是机动车事故伤害即可，范围明显扩大。

随着社会发展，《工伤保险条例》执行5年后迎来首次大修。国务院法制办于2009年7月24日全文公布《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》），征求社会各界意见。

《征求意见稿》基于《机动车交通事故责任强制保险条例》已经实施，“上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决”；工伤保险制度的建立目的主要为“三工”原因导致的伤害提供保障；实践操作的方便性及国外情况等考虑“删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的规定。”[1]

但是2011年1月1日起施行的《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》对第十四条第（六）项修改为“上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应认定为工伤。

可见，修改后的规定范围比以前有所扩大，但也增加了“非本人主要责任”的限定，相当于《试行办法》的规定。

二、存在的问题

（一）上下班途中认定工伤的要件

根据新修改的《工伤保险条例》第十条第（六）项的规定，上下班途中能否认定工伤取决于是否是“上下班途中”、是否是“非本人主要责任”、是否是交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害。而后者较易理解。所以主要取决于前两者。

1、关于“上下班途中”。

根据《关于工伤保险有关规定处理意见的函》（人社厅函[2011]339号），“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途。显然这种描述不够明确。而最高院通过案例公报认为，“上下班途中”应当理解为职工在合理时间内，为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，并不以唯一性或最近为条件。[2]虽然有倾向于劳动者之嫌，但因遵循了立法精神，一般也能获得企业接受。

2、关于“非本人主要责任”。

根据《道路交通安全法》第七十三条、《道路交通安全法实施条例》第九十一条、《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令）第四十六条，交通事故责任包括全部责任、主要责任、同等责任、次要责任以及意外事故情况下的双方无责任。

根据《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)，“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

所以若能根据交通事故发生的成因确定劳动者不属于全部责任、主要责任、同等责任即符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项“非本人主要责任”的要求，可申请工伤认定。

（二）存在的问题

虽然理想很丰满，但现实却很复杂。实践中存在责任不明或难以确定的各种情形。《道路交通安全法实施条例》第九十二条、《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令）第四十九条和五十条规定，交通事故责任还包括 “发生交通事故后当事人逃逸的”、“当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”情况下的推定责任和“道路交通事故成因无法查清的”情况下不能认定的责任。

所以因不能认定责任或者由于一方逃逸而推定劳动者一方无责任的是否属于“非本人主要责任”，能否认定工伤呢？

有观点认为，根据举证责任和立法目的应推定劳动者不负主要责任而认定工伤。[3]

也有观点认为，不应认定工伤。[4]

笔者认为，这种情形下不宜认定工伤。

1、举证责任倒置不宜适用于交通事故类工伤认定

虽然《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”但是该规定并没否定“谁主张谁举证”的一般原则。而且法律并不强人所难。作为用人单位并没有参与到交通事故发生过程中，在公安机关交通管理部门作为专业人士尚不能分析判定交通事故发生成因的情况下，用人单位更不具有举证交通事故发生原因的可能性。若直接适用举证责任倒置明显强人所难。

同时，根据《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令）第八十五条第一项的规定，“交通肇事逃逸”是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为。”假设事故发生是双方或多方行为导致，另一方是否是为逃避法律追究而逃离现场并不易确定。尤其在没有监控情况下，面对当前社会诚信环境和全民遵循交通法规的意识，交通事故的发生是否存在另一方，是否存在逃逸者也未可知。

2、直接引用交通事故认定有违公平

根据《道路交通安全法》第七十三条，《道路交通事故处理程序规定》（公安部第104号令）第四十八条、五十一条，公安机关交通管理部门应在规定时限内制作道路交通事故认定书并送达当事人。“当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。”

而社保行政部门依据公安机关交通管理部门制作的《交通事故认定书》直接作出工伤认定，是对不知情的第三人设定了义务。显然，用人单位属于利害关系人。但是现行道路交通法律法规并没有为用人单位对事故认定提出异议作出立法安排。而用人单位在整个过程中并未参与，甚至不知晓交通事故的发生，交通事故现场也不像生产现场一样为用人单位控制，仅仅基于向劳动者倾斜性保护而将上下班途中交通事故列为工伤情形，本就有失公平。若在责任不明确或因另一方逃逸的情况下再推定劳动者不负主要责任，而认定工伤，让与此事没有任何因果关系的用人单位承担责任显然有违公平。

3、只有事故认定情况下不应作为有效证据使用

公安机关交通管理部门制作的《交通事故认定书》虽系法定授权行为，但该行为并非具体行政行为，不具有行政可诉性，仅是一种鉴定结论。在没有其他证据的情况下，在工伤认定过程中，社保行政部门在用人单位不知情或不同意的情况下将其作为不利于用人单位的证据使用，如同单方委托的鉴定结论在用人单位提出异议时应认定无效，不应作为对用人单位作出不利结论的证据。

4、推定责任或责任不清情况下认定工伤并不符合立法目的

虽然《工伤保险条例》属于劳动法范畴，以保护劳动者为立法目的，但《工伤保险条例》第一条也规定了“促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”的立法目的。

显然，推定的事故责任并不利于教育广大劳动者遵循交通法规。特别是在当前国民素质和遵循交规法律意识淡薄情况下，面对长期奔走在农村道路上的非机动者驾驶人推定责任认定工伤可能助长出了事故隐瞒真相，说“对方逃逸”，以免除自己责任，申请工伤。

另一方面，尽管用人单位通过缴纳工伤保险费，工伤保险基金承担了大量治疗费和伤残补偿金等，但一旦认定工伤，由于用人单位缴纳的工伤保险费率与用人单位工伤发生率和费用使用率呈正相关，所以缴费将增加；对于构成伤残的，用人单位还要支付一次性伤残补助金等补偿，在劳动关系解除或终止等方面也将受到诸多限制，等等。所以若将推定的事故责任认定工伤，不仅没有分散用人单位的工伤风险，反而增加了工伤风险。

即使全部由工伤保险基金支付有关工伤待遇，也增加了工伤保险基金的负担，不利于工伤保险基金更好地发挥作用。而《社会保险基金先行支付暂行办法》（人社部令第15号）规定的先行支付及追偿制度也体现面对第三人侵权由工伤保险基金承担支付责任不符合立法目的和不利于工伤保险基金发挥作用的观点。

5、可能导致工伤待遇解决周期延长

用人单位面对工伤认定，为规避或降低风险，必然会对工伤认定结论提起行政诉讼，甚至面对无法对交通事故认定提出异议而不承认劳动关系从而制造工伤认定障碍。从而导致工伤认定和工伤待遇获得周期延长，不利于和谐劳动关系的构建。

三、有关建议

（一）赋予用人单位交通事故认定异议权。

用人单位作为交通事故认定的利害关系人，可作为第三人纳入事故认定处理过程中。在事故处理过程中，要求当事人提供单位信息，事故认定书制作完成后同时送达当事人工作单位。若当事人拒绝提供用人单位信息，则应写“无”避免将来滥用工伤认定申请权。同时将有关违规驾驶的情况告诉单位，有利于全社会共同营造遵守交通法规的氛围。

（二）全国人大常委会对“非本人主要责任”进行立法解释

《工伤保险条例》修改后，上下班途中交通事故的工伤认定争议焦点已经有是否属于机动车事故变为是否承担主要责任。[5]而面对争议，何谓“非本人主要责任”，是否包括推定的责任，责任不清或不能确定责任时能否认定工伤，都需要权威解释。根据《立法法》第四十二条，笔者认为应由全国人大常委会作出立法解释。

（三）落实先行支付和追偿制度，严查弄虚作假者，减轻企业负担。

公安机关交通管理部门确定发生交通事故后，向社保行政部门查询受害者是否具有社会保险，由公安机关交通管理部门和社保行政部门根据《道路交通安全法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》（人社部令第15号）共同落实先行支付制度，做好受害者医疗费支付和追偿，减轻用人单位负担，避免用人单位利用法律程序，制造工伤认定和待遇支付障碍，延长工伤待遇支付和解决周期。

同时公安机关交通管理部门应认真履行职责，对事故现场充分利用现代技术进行勘验，得出正确结论。对隐瞒事故真相者追究法律责任，尽可能避免图方便而推定另一方负全责。

参考文献：

[1]《工伤保险条例拟修改 国务院法制办征求各界意见》， http://news.xinhuanet.com/legal/2009-07/24/content_11765513.htm

[2] 国务院法制办网站，北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案， http://www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/aljx/200904/20090400132323.shtml

[3] 刘万金，交通事故责任不明时如何认定工伤,中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/01/id/1193566.shtml

[4] 吴卫，曹卫，钱培芬，上下班途中工伤“非主要责任”的判定 ，《中国社会保障》，2013年第11期。   

[5] 蒋同一，试析上下班途中交通事故责任无法认定时的工伤认定，江苏法院网，http://www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/08/27173830769.html

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