确权赋权亦或行为规制：政府数据开放的法律保护路径辨析

泰安市律师协会                律师业务知识产权类1号   

确权赋权亦或行为规制：政府数据开放的法律保护路径辨析

单    位：山东泰山蓝天律师事务所

作    者：毕凌雪、孙梃喆

手机号码：18653863600

执业证号：13709201721260205 
 

确权赋权亦或行为规制：政府数据开放的法律保护路径辨析

摘要：2019年《政府信息公开条例》的修订，使我国政府数据开放进入一个新里程，亦给社会的创新性发展带来了数据便利。政府数据作为巨大的社会资源，如何更好地利用与保护已引起社会各界的关注，学界对政府数据的保护存在确权说、赋权说和行为规制说，当现有法律制度和法学理论体系下，政府数据确权难以突破理论框架，政府数据赋权时机尚未成熟，只有依托《合同法》的行为规制模式可以对政府数据进行有限的保护。

关键词：政府数据 财产权 立法赋权 行为规制

引言

大数据时代，物联网、云计算、区块链以及大数据应用等信息网络技术的迅猛发展，不仅为数据信息的获取、传播、公开和共享提供了新的方法和工具，更为由政府信息公开向政府数据开放和数字化政府建设深化提供技术支撑。目前国际上的开放政府（Open Government）、开放政府合作组织（Open Government Partnership）以及政府数据开放运动正蓬勃发展，中国已迅速融入此国际潮流中。2015年国务院印发《促进大数据发展行动纲要》，强调推动政府部门数据共享和公共数据资源的开放；2019年新修订的《政府信息公开条例》也明确要求政府及时、准确地公开信息，以公开为常态、不公开为例外；贵阳政府数据交易中心已成为国内政府数据共享开放的先驱，积累了宝贵实践经验。可见，政府数据开放不仅是对原有政府信息公开口号的变更，更是新时代对政府治理体系和治理能力现代化的新要求。

在此背景下，法学界对如何更好的开发、利用、保护政府数据做了广泛的路径分析与选择，主要分为五个方面：利用著作权对政府数据或政府数据库进行保护；利用《反不正当竞争法》中有关商业秘密的规定进行保护；通过《合同法》对开发、利用政府数据的行为进行约束；创设新型权利——数据权来进行保护；以及通过行政许可的方式来规范政府数据的开发与使用。笔者认为，虽然学界对政府数据的保护路径以不同的部门法为切入点，进行可行性论证，但实质上，归根结底对于政府数据的保护无非两种模式：一是通过对政府数据权利的确定或者赋权，来全面、完整的规范和保护政府数据，如通过《著作权法》、数据赋权立法来达到保护效果；另一种是从规范政府数据使用的行为入手，以法律规范约束数据使用行为，从而间接的达到保护政府数据利用的目的，如利用《反不正当竞争法》《合同法》《行政法》等所采取的措施。在我国政府信息公开、政府数据开放的今天，这两种模式哪种更适合我国国情？有待于进一步论。

一、政府数据确权保护模式辨析

政府数据的概念，在国家法层面尚未有明确规定；在地方层面，《贵阳市政府数据共享开放条例》《贵阳市政府数据资源管理办法》和《贵阳市政府数据共享开放实施办法》都对政府数据的概念有所界定：“政府数据是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定形式记录、保存的文件、资料、图表等各类数据资源，包括行政机关直接或者通过第三方依法采集、依法授权管理和因履行职责需要依托政务信息系统形成的数据资源等。”通过概念可以看出，政府数据是数据的一类，同样具有无形性，需要通过一定的载体进行呈现。因此，有部分学者认为，对于政府数据的保护，可以通过《著作权法》予以确权保护，但笔者认为对此有必要进行深入论证。

（一）《著作权法》无法为政府数据提供有效的确权保护

1.政府数据被排除在《著作权法》保护客体之外

美国涉及政府数据开放的法律法规有：《开放政府数据法案》、《信息自由法》及其修正条例、《阳光下的政府法案》、《著作权法》、《习惯法》。其中美国《著作权法》第105条之规定：美国政府的各项工作成果原则上不受著作权法保护，这些工作成果是指由政府官员或员工基于其工作责任所制作的文件、档案等作品，大部分为公共财产，因此其陈列、复制、衍生、传播皆不受著作权限制，且无需经过授权。这一条款直接规避了在公开政府数据时的著作权侵权问题。究其本质从著作权法的角度看，首先根据思想表达二分法，著作权法只保护表达不保护思想，唯有客观的、能使人感知具体内容的表达才能受到著作权法保护。其次，对于客观上只具有唯一表达形式的表达，基于客观唯一性，任何主体均不能对其独占，因而也无法获得保护。再次，客观素材本身不具有排他性，但对其变化万千的独创性的表达是可以得到法律的保护。因此，作为客观唯一的政府数据，其内容的表达不能受到著作权法的保护。就中国著作权制度而言，强调只有独创性才是受到著作权保护的条件，而非投资与劳动。前文提到政府数据不同于政府信息，政府数据是原始数据开放，并且是客观数据，更不可能满足著作权制度上独创性的要求。值得注意的是，前文所述政府数据在收集的过程中会投入大量的人力财力，但自1991年Feist案引起大陆法系知识产权学界否定普通法系采纳的“额头流汗标准”，认为单纯劳动不满足智力创造的标准，目前普通法系也逐渐予以接受采纳。

有部分学者认为：“邻接权相比狭义著作权独创性要求低，并且邻接权设立的目的在于作品的传播，为了充分传播和利用数据对于不满足独创性的数据库，可采用邻接权保护。”《德国著作权法》第87条之规定：邻接权保护的数据库是系统地或者按一定方法排列，可通过电子或者其他方式获得的，在搜集、校对或者呈现上需要有质或者量的实质性投资的作品、数据或其它材料的汇集。但是任何制度的设计都有与之相匹配的规则，就中国《著作权法》的规定而言，不论是录音录像制作者、广播组织者、版式设计者还是表演者，邻接权的设立都是的是对为方便“作品”传播。本文前述已经论证政府数据不符合作品的条件，盲目扩张邻接权的内容对政府数据进行保护既不符合现行《著作权法》的条件，也不能满足对政府数据有效保护的需求。

2.政府数据库利用“汇编作品”路径无法实现全面保护

不可否认，数据最常见的形态是数据库，政府数据也不例外。《法国著作权法》在规定汇编作品时，将“作品、数据和其他材料”列为可被选择或者编排的三类客体。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）第10条第2款之规定：对于数据或其他材料的汇编，无论是以机器可读的形式还是以其他形式，只要由于对其内容的选择或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。《世界知识产权组织版权公约》（简称WCT）第5条之规定：数据或其他材料的汇编，无论采用任何形式，只要由于其内容的选择或编排构成智力创作，其本身即受到保护。国内学者也有赞同数据库在建模过程中，“对数据的选择或编排具有独创性可以获得著作权制度下汇编作品的保护的观点”。但是汇编作品保护客观材料的选择或编排上的独创性，其实质并非是数据内容本身。而不论是数据还是政府数据，真正需要保护的并不是其选择或编排，恰恰就是数据、政府数据的内容本身。此外，政府数据基于国家官方统一标准和公众搜索需求，其选择和编排都是常规编排方式，不易出现具有独创性选择或编排的政府数据。由此可见，以汇编作品保护政府数据并不切实可行。

（二）政府数据确权模式受制于“财产权”理论

政府数据作为无形之物，既然无法从《知识产权法》中获得有效的保护，能否直接从财产权的角度进行确权？这需要对政府数据的法律属性进行界定，即政府数据能否成为法律意义的“财产”？

波斯纳等学者认为法律上的财产必须同时符合三个方面的条件：一是因稀缺而具有价值；二是能够归属于某一特定主体，该主体能够排除他人的共享与干涉；三是可以以一定价格让渡给他人，具有可交易性。政府数据在得到有效的利用与保护前，应对其属性进行分析，只有明确其价值，才有进一步开发利用和保护的可能性。

1.政府数据具有稀缺性

大数据时代，每天均能产生成千上万的数据，但是并非所有的数据都能经过分析处理而产生价值。政府数据虽然属于公共资源，以公开、免费开放为重要原则，但是政府数据并非无处不在、无时不有，需要政府完成大量的前期采集工作。

政府数据的来源可分为自然环境数据和人文环境数据。自然环境数据以地理环境要素为主，包括地形因素、气候因素、土壤因素、水文因素、植被因素等。此类常见的自然环境数据加上政府职能，多表现为气象局、地质局、农业局、水文局等相关部门通过传感接受设备获得的相关数据参数，技术人员将上述相关数据参数利用网络和机械设备进行分析处理，即可生成可视化的统计报告。人文环境数据即在自然环境数据的基础上加入人文因素，体现出政治、经济、文化、社会、生态等功能，例如通过监测获取的城市中汽车尾气，化工生产等形成的热量排放数据与市郊自然环境因素影响相结合形成的城市热岛效应数据。需要注意的是，前述可视化统计报告、天气预报、网上查询、灾害预警只是政府信息公开，而非政府数据开放。政府信息本身是依据政府数据由行政机关加工处理的结果，政府数据是政府信息的原始素材。政府信息究其本质是政府自身对政府数据的可视化处理，是政府数据开放的后期形式之一。政府数据相比于政府信息更强调“完整的、一手的、及时的、可获取的、可机读的、非歧视性的、非专属的、免授权的”八大特点。因此，政府信息背后的原始的、一手的数据，才是政府开放的数据。

以上政府数据可通过两种方式采集获得：一是人工采集，二是机器设备收集。人工数据采集主要指在数据采集的过程中已提前设定技术标准，且在数据的统计、加工、处理中有人为因素干预。如新型冠状病毒肺炎疫情实时动态中全国确诊人数、疑似病例人数、治愈人数和死亡人数等政府数据，采集的数据会受到技术标准、采集主体的影响。机器设备收集是指通过传感接收器等设备，对数据进行尽可能全方位采集，保证数据的客观性、准确性，更符合大数据第四范式的要求。

值得注意的是，政府数据不论是人工采集还是机器设备收集，均需要投入大量的人力资源、高科技设备等予以辅助支持，依靠个人力量基本难以完成，因此稀缺性成为政府数据相较于其他一般数据的重要特点。以肺炎疫情实时动态为例，累计确诊病例、现有疑似病例、累计治愈人数、累计死亡人数，甚至还有确诊病例活动轨迹、分布状态、搭乘车次等数据的公开，都是各地区卫健委及时反馈数据的结果。这些数据的及时采集和共享与政府职能密切相关，这是其他机构所无法比拟的。

2.政府数据具有可转让性

并非一切具有经济性和特定性的事物均构成财产，某些权益（如赡养、抚养请求权），因与主体不可分离而被排除在外。可转让性或可分离性是判断能否称之为“财产”的另一个重要标准。财产权的核心争议点在于能否转移给第三方。从逻辑上看，财产只有满足排他性，才能符合可转让性。其实不然，政府数据虽然以公开为原则，但仍然存在不公开的政府数据。笔者认为，鉴于政府数据的稀缺性和政府数据的社会服务功能，可以借鉴著作权非专有使用转让合同的理论来实现政府数据的有偿转让，即针对一些并不涉及国家秘密的非公开政府数据，政府可以允许相关企业或个人在确有需要时以正当合法的程序提出申请，并以合理的价格让渡数据的使用权，并约定相对人在特定的时间段和地域范围内使用某些非公开的政府数据资源。在实践中，贵阳大数据交易所的建立和运营，已经证明了政府数据是可以转让和交易的。

3.排他性与政府数据开放本质上具有相悖性

我国政府数据以公开为原则、不公开为例外，绝大部分政府数据社会公众均能有权获取和传播。不论是数据还是信息，一旦公开即被迅速传播-复制-再传播，此时作为无形财产的政府数据就已实际脱离政府的管控，因此，对外公开的政府数据不存在垄断可能性。政府若要实现对数据的排他性垄断，唯有以不公开的方式或依托类似“商业秘密”的方式实现。但是，政府数据作为行政机关在履行行政管理职能过程中采集或制作的原始数据，其开放的目的在于推进数据信息交换，实现社会资源的整合，促进跨领域、跨部门合作，提高行政效率，推动政府由传统的职能型向服务型智慧政府转变。而这种“不公开”恰与政府数据开放的本质要求相违背。此外，政府数据采集所需要的大量资金，均是由国家财政支持，而财政主要来源于税收，税收取之于民用之于民，从这一层面而言，政府数据作为公共资源，亦是应当对公民免费开放，任何人均不能对其进行排他性垄断从而独占。

综上可以得出政府数据虽然具有稀缺性和可转让性，但是根据《政府信息公开条例》的规定，政府数据难以具有显著的排他性，因此政府数据在现有法律体系下无法成为一种“财产权”，也就难以对其进行确权保护。

二、政府数据立法赋权模式研判

数据赋权是指将数据作为权利规制的主要对象，并通过立法的方式从国家层面给予其一定权利。既然现有法律体系下无法进行确权，能否依据部分学者的意见直接对此进行立法赋权呢？笔者认为基于公共政策的角度存在赋权的可能性，但在具体理论架构和国外立法经验的角度看，目前对政府数据立法尚不具备条件。

（一）政府数据作为非排他性的“财产”有赋权的可能

政府数据比照法律语境上的财产三要件而言，具有了稀缺性和可交易性，唯独不像物权制度下的有体物一样，能够实现排他性的垄断，即政府数据一旦公布，轻易就可以复制窃取，难以排他利用。并且政府数据不像有体物一样，谁拥有谁就具有该有体物一般市场下的客观价值。但笔者认为，政府数据仍然存着成为排他性“财产”的可能性。如同知识产权保护一样，在知识产权法产生前，知识被作为公共财产来对待。直到欧洲中世纪，在商品经济关系初步发展的英国和意大利，为了维护工匠的“智力成果”，才开始由封建君主政府以特许的方式，授予一些商人或工匠的对某项技术以独家经营的垄断权。当公共政策需要鼓励某种特定的非物质成果的产生，或保护与其相关的利益时，就可以通过国家立法直接赋予相关主体对这种非物质成果以财产权。政府数据和“知识产权”一样也具有公共财产属性，从这个意义而言，政府数据存在立法赋权的可能性。

（二）数据赋权利用传统民法基本理论无法实现

当前有关立法赋权的讨论都是以“数据”为展开对象，政府数据作为数据的一个下位概念，从立法的角度而言，不会单独对政府数据进行赋权，只能对涵盖包括个人数据、商业数据、政府数据等在内的数据进行综合的权利设定，学界将之称为“数权”，并认为“数权与人权、物权构成人类未来生活的三项基本权利。”

立法赋权模式适用的首要前提条件是赋权对象能够满足法律上主体、客体、内容（权利）的要求。数据赋权的主体依据数据的来源可以划分为自然人、法人和其他组织；依据对数据开发、利用、保护的角度，可以划分为普通用户和信息平台。无论对主体如何划分，从立法的角度而言，绝大多数数据是可以明确其权利与义务主体的。进而基于主体设定相应的权利、义务亦并非难事。但是，法律关系三要素之一的客体，却成为现有数据赋权理论发展的障碍。该障碍的核心在于数据缺乏法律客体所应有的特定性和独立性。数据天然具有流动性和分享性，在现代信息技术下，数据一旦流通便会迅速复制传播，同时，数据又是无形物，数据所有者即使控制了存储设备，也仅仅是对设备这个载体所有权的控制，因此，现实物理世界中任何一个民事主体都难以对数据进行垄断和控制，这就导致对于同一个数据客体可能存在不同的数据持有人，主体的混乱使得实践中的权利义务难以明确区分。因此，也就很难将数据纳入传统民法上的“权利—客体”体系。故而对于数据能否成为权利的客体，民法学界也多持否定的观点。但是，随着民法理论研究的深入和创新性发展，以及对政府数据认知理论体系的完善，笔者认为对政府数据赋权有一定可能性，不过就目前而言，数据赋权利用传统民法基本理论无法实现。

（三）政府数据赋权与政府公共管理职能相矛盾

5G时代下，数据赋权问题将会是学界一段时期内讨论的热点问题，具体到政府数据赋权，笔者认为除了传统民法理论的限制外，政府数据与政府公共职能的紧密关系也决定了现阶段不宜对其赋权。首先，从政府数据开发利用角度出发，政府数据的采集、发布都属于政府履行其管理职能，其中所需的各类费用均来源于国家财政，即取之于民，自然对其开发利用就应当用之于民；其次，从效益角度出发，政府公开政府数据的社会效益远超过政府垄断政府数据而产生的社会效益，政府数据开发利用节约的生活成本、带来生产生活的便利而产生的社会效益亦远高于其经济效益。最后，政府数据开放是电子政务环境下，政府信息公开的进一步深化，公民就应当享有知情权，知悉其决策依据，这不仅是阳光政府的需要，更是政府治理体系和治理能力提升的关键。

（四）域外立法经验印证政府数据赋权时机尚未成熟

目前国外对政府数据立法主要有三种模式。第一种是以英国、乌克兰、加拿大等过为代表的沉稳派，主张修改信息公开法，该模式立法效率高、能够迅速填补立法真空，但是，随着大数据时代的发展，数据和信息的差异化越来越明显，二者所指向的主体、客体、权利义务都各不相同，机械的将数据纳入信息公开立法中，必然会使数据的开发利用受到极大限制，这一点已经在英国凸显出来，例如英国此前对数据采用与信息一样被动公开的方式，导致数据在利用过程中运营成本增加。第二种是以纽约市为代表的激进派，主张对政府数据予以专门立法，纽约市在2012年3月发布被认为全球最好的数据开放专门立法，内容包括“数据定义、公共数据的可获得性、开放数据门户的管理、开放数据法律声明、数据集线上发布的政策和技术标准、政府机构实施计划等六大部分”。该虽然保护力度更强、更全面，但由于处在探索初期，立法成熟度低，仅仅从2015年到2016年，该法就修改7次，但是法律强调要具有稳定，频繁的修改法律会导致法律关系处于不稳定状态之中。从现有各国法律制度来看，对数据的立法模式仍处于探索阶段，如何有效保护数据仍是前沿问题，正如中国社科院研究院席月民指出许多学者从数据利益出发，试图论证数据财产的正当性，但是无论是正向进行演绎论证，还是反向作出假设推演，数据权利化的证成进路实际上都障碍重重，短期内数据的权利化恐怕尚难实现，数据财产权问题仍值得斟酌。

数据是事实或观察的结果，是对客观事物的逻辑归纳，是用于表示客观事物的未经加工的原始素材。在计算机系统中，数据更是表现为二进制信息单元0,1。如此样态下的数据本身并不具有太大的经济价值，在5G时代，数据的价值不在于其本身，而在于对大量数据的开发、利用，从而形成更具有价值的信息。因此，从静态政府数据本身出发，探究政府数据保护路径并不能实现对政府数据的有效保护。即使立法赋权具有专门化的优势，但法律是社会生活的产物，在没有完全掌握数据及政府数据的特点时，盲目赋权反而会阻碍数据的流通、利用与发展。正如李琛教授在面对人工智能这一新事物时所言，“技术有变，法理有常，与其琐细地想象和盲目地革命，不如认真探求规则原理，发掘现有制度的适应力。”因而，立法赋权模式设想的以数据赋权为基础的私权保护无法成为、也不应当成为数据权益救济的主要渠道。

三、既有制度下政府数据的行为规制进路论证

从静态政府数据本身出发，对数据赋权的立法赋权模式保护路径不利于数据发展，不符合科技立法的适配原则和效益原则，不能实现对政府数据的有效保护。从动态的政府数据角度看，政府数据开放的客体究其本质是对政府数据的开发利用，而非政府数据本身。换言之，即使政府数据内容本身不宜用法律保护，但如果能政府数据开发使用的行为进行合理规制，亦是对政府数据的有效保护，依托行为规制模式并不断充实行为规制制度和行为规范内容才是其理想的保护路径。笔者认为，数据行为规制模式是指依据现有法律设定数据治理的基本原则和相关主体的行为规范以实现数据规制的一种模式，主要包括反不正当竞争法规制、侵权法规制、合同规制这三种路径。

（一）反不正当竞争法规制路径不符合政府数据自身特点

有学者认为对于数据的保护，事实上造成市场竞争秩序损害的后果时，可以考虑适用反不正当竞争法一般条款。2019年新修订的《反不正当竞争法》第2条第2款之规定：不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法保护的是经营者正常的生产经营活动即竞争关系，可以规制企业在后期使用政府数据的行为，但不是切实保护政府数据这一客体本身，并且使用政府数据也是电子政务政府信息公开与政府数据开放环境下公民的一项权利，从政府到公民这一环节也不存在竞争关系，反不正当竞争法规制路径不符合政府数据自身特点。“反正不正当竞争法其地位是辅助与补充法，只能对未类型化权利的法益予以事后补救。”第二，实践中反不正当竞争法的运用偏于个案认定，无法从顶层宏观对数据进行完整保护，特别是大数据时代，反不正当竞争法难以为政府数据进行保护。第三，有学者主张“通过反不正当竞争法第九条之商业秘密的规定保护数据是一种可行性的选择。”或许该模式存在对数据进行保护的可能性，但是政府数据以公开为原则、不公开为例外的原则与商业秘密“不为公众所知悉”的构成要件相违背，并不适合对政府数据进行保护。

（二）侵权法规制路径不是政府数据保护的有效路径

侵权法适用的前提是有“权”存在，如《民法典》第1164条之规定：本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。民事权益既包括民事权利，又包括民事利益。前文已经论证立法赋权模式在现有制度下并不是对政府数据保护的良好路径，在此首先对政府数据与个人信息的权益边界进行必要的厘清。第一，“无论人格权益或隐私权益都是保护个人的身份信息，但是数据原生者不能对自己产生的数据享有完全的垄断与专有，形成排他支配权。”第二，学者提出“告知与许可”模式在大数据时代并不适用，原因在于大数据使用的目的与用途愈加广泛，事先的告知与许可难以对后续政府数据的开发利用进行预测，一味要求该模式势必会阻碍政府数据的使用与发展。并且如在疫情期间，对疑似病例、确诊病例的行为路径及个人信息的公示，这样的政府数据亦基于社会整体利益和公共政策的考量，更不能适用告知与许可的模式。第三，政府数据已经进行脱敏处理，在现有方案及技术条件下已经最大程度尊重个人信息及隐私，并且恰恰是海量数据和脱敏处理使得政府数据更不易与数据原生者产生联系，若公民提出侵权其个人信息反而不利于对其个人信息的保护。最后，对个人信息的保护是保护的个人私主体，并不是对政府数据本身的保护，强调的侵权也就不是对政府数据进行侵权路径的规制。当然，政府建立政府数据开放平台仍有必要对不同政府数据进行风险等级的划分，对不同数据类型可能侵犯的权益进行分类规制。

其次，从著作权角度，美国版权法第105条之规定，“美国政府的各项工作成果原则上不受著作权法保护，这些工作成果是指由政府官员或员工基于其工作责任所制作的文件、档案等作品，大部分为公共财产，因此其陈列、复制、衍生、传播皆不受著作权限制，且无需经过授权。”这一条款直接规避了在公开政府数据时的美国著作权侵权问题，并且美国版权法的这一规定也对我国著作权侵权与政府数据的交界也具有借鉴意义。前文已经谈及著作权及相关权无法对政府数据进行适当保护，在此不再赘述。

（三）合同规制可实现对政府数据的有限保护

政府数据开发利用是政府数据开放与社会公众知悉的即数据提供者和数据接收者双向问题，处理好这一问题，首先离不开这一问题的中间环节，数据提供者以何种方式向数据接收者提供政府数据的问题，即政府数据开发模式的选择问题。笔者认为，政府数据的开发利用方式最终决定了政府数据保护路径的选择问题。

1.政府数据的开发利用方式决定保护路径仅限于合同规制

从20世纪后半期，英国在国有垄断企业主动倡导“私有化”，并率先提出公私合作伙伴关系(Public-Private Partnerships)，即公共部门与私人部门为提供公共服务而建立起来的长期合作伙伴关系，而这一伙伴关系主要依靠合同规制。而合同规制在我国城市公用事业市场化中规制改革中也起到愈发重要的作用。

目前政府数据的开发利用存在两种模式，一是单一政府独立承担的模式，二是“政府数据＋企业开发”的模式。在单一政府独立承担模式下，政府数据中不易开放的部分由于没有外泄，能够对该部分实现更好的保护。但是单一政府独立承担模式下，“政府数据开放容易产生只开放不维护，技术能力有限、财政资金不充足、公共数据仅停留在开放层面、缺乏必要的分类与及时更新等问题”，所以“政府数据＋企业开发”，利用企业专业化的模式应当成为政府数据开发利用的首选模式。

目前国内政府数据开发利用最为成功的案例非贵阳大数据交易所莫属。其通过与贵州省大数据发展管理局合作开发云上贵州APP，将政府数据资源转换为政府数据资产，初步打造了以车主服务、医疗服务、生活缴费、公共信息查询、网上办事大厅为代表的核心服务矩阵，实现政务民生服务网络开放化和政府数据资产的利润最大化。这种“政府数据＋企业开发”的模式，一方面从政府角度来看，有助于减轻政府人员管理的负担，避免人员臃肿；另一方面从企业角度看，通过搭配政府保证其政府数据资源的完整性和权威性，利用自身专业化将政府数据价值得到最大化程度开发利用，不论经济效益还是社会效益均比仅仅由政府自身开发利用要高得多。此外，要想达到持续稳定的长期利用政府数据资源，政府数据的实时更新也尤为重要。在社会主义市场经济的机制下，优胜劣汰的竞争法则会推动企业不断追逐社会市场公众的需求，反向推动政府数据更新，去粗取精，推动自身对政府数据更加充分有效地挖掘，推陈出新，从而大大解决单一政府开发模式的弊端。但同时因为处于政府数据开放初期阶段，也存在如政府部门与企业开发之间出现冲突与矛盾，但并不影响“政府数据＋企业开发”模式所具有的优越性。而“政府数据＋企业开发”模式归根结底是公私共同协作的合作伙伴关系，在实践中对合作关系最好的法律约束就是通过签订合同，明确双方的权利义务，规制各主体的行为。因此，笔者认为，合同规制应是既有法律体系下保护政府数据开发利用的最佳选择。

2.政府数据保护的合同规制应以数据服务合同为基础

以意思自治为核心的合同规制提供了政府数据开放保护的有效途径，目前学界上主要对数据交易合同有不同的观点，主要观点为买卖合同、加工承揽合同和数据服务合同。笔者赞同以无名合同下数据服务合同对政府数据进行保护。

政府数据不是买卖合同。前文已经论证政府数据不具有财产属性，即数据本身并不是财产，但可以看作一种生产要素。政府数据不符合买卖合同以特定交易对象为标的物，排他性交付和返还原物救济的特点。第一，政府数据的价值离不开实时更新，虽然其本身存在更新的快慢问题，但究其本身政府数据是动态变化的，难以形成特定交易对象的标的物。第二，在政府数据交易中，并不存在转移数据所有权的问题，这与数据本身极易复制且不会对其本身造成损失的特点有关，这种交易的本质其实是一种“知悉权”。第三，在权利救济上，基于数据的非排他性，一旦获知不存在返还原物的可能。总之，买卖合同不符合政府数据保护合同的属性。

加工承揽合同与政府数据开放的初衷相违背。有学者提出，“在数据定制交易进行之前，进行交易的数据是不存在的，销售的过程实际是一个完成数据承揽定制的过程。”数据交易可以是加工承揽合同，但是政府数据绝对不是加工承揽合同。第一，政府数据开放要求以开放为原则，尽可能将所有原始数据对社会公开，即在交易之前相关政府数据已经处于公众可以接触了解的状态。第二，虽然下文谈及依申请公开，但绝不是加工承揽合同，而是依据政府数据开放不同风险等级的一种处理模式。第三，政府数据开放本身就是政府公共服务职能的体现，政府理应为社会公众提供便捷有效的政府数据查询方式，而不应当是一种加工定制的收费模式。综上，政府数据开放为公民提供便捷有效的公共服务的初衷要求其合同性质不能是买卖合同。

数据服务合同是一种无名合同。无名合同是“有名合同”的对称。法律上没有赋予其一定名称的合同。无名合同的订立、履行、变更以及解除和合同纠纷，可参照与该合同最为类似或基本类似的有名合同规定处理。如果没有类似的有名合同可以参考，可根据关于合同的一般规定和民法基本原则处理。数据服务合同是依据政府数据开放平台，公民依据身份证等公民有效信息、企业依据其企业信息用代码等在这一平台免费注册账户，为社会公众提供政府数据，享受政府提供公共服务的职能。笔者认为数据服务合同能最好的表达政府数据开放的目的，实现政府数据利用的最大化，是政府数据合同规制的最佳选择。

3.合同规制下政府数据分类有差别保护的基本设想

以数据服务合同对政府数据进行保护，首先应厘清政府数据类型。我国现有立法将政府信息分为主动公开、依申请可公开、依法不予公开三类，笔者认为政府数据也应当存在无条件开放、依申请开放、依法不予开放三种类型。

无条件开放的政府数据应当以涉及民生的数据内容为主，因为我国政府信息公开的原则是“主动提供、无偿服务”，因而目前开放的数据绝大多数属于此类。对于专业性强、公众日常需求度不高但又极具商业价值的政府数据，以及脱敏后符合条件的商业秘密，可以根据使用条件和适用范围依用户申请而有偿开放，这类属于依申请开放的数据。最后一类依法不予开放的政府数据主要涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等，因其开放易侵犯相关主体的合法权益，故政府对于此类型数据应当采取保密措施不予开放。对于此类政府数据，采取绝对保密的方式是对其最好的保护，因此下文的数据服务合同保护路径分析仅针对政府数据的前两种类型进行探讨。

（1）无条件开放的政府数据之保护

对于关乎国计民生、公众需求度高的政府数据，本着公开、无条件免费的原则，公众可以自愿、自由、无偿获取，不需要政府授权。对于这类数据，政府无需过多对公众和企业进行行为规制，例如现在绝大多数政府数据公开平台，用户在使用时并没有条件的约束。今后为了更好的规范用户使用行为，笔者认为政府可以数据开放云端平台实行注册制，要求用户同意并遵守注册协议中的条款内容，该协议就属于政府数据服务合同。就协议具体内容，笔者认为不易过多多细，只需原则化管理即可，否则与用户知情权形成抵触，违背政府信息公开的原则。

（2）依申请开放的政府数据之保护

政府基于其公共管理职能会采集大量的专业性数据或极具商业价值的数据，这类数据并非为一般公众所需要，因此对这类数据进行有偿付费使用能更好的适应市场化需求，提高政府数据服务质量。对于这类依申请开放的政府数据，政府与用户之间可以签订数据服务合同，来规范当事双方的行为。

①合同签订的原则。采取坚持使用者付费原则、补偿成本原则、公平与效率相统一原则以及量能支付原则。

②在合同签订的方式上，可采用两种方式：第一种，数据平台协议签订，这种通过网络签订合同的方式主要适用于自然人用户，并且属于标准的格式合同；第二种，一对一的协议签订，这种数据服务合同一般由长期需要政府特定专有数据的企业提出，采取定制化方式，根据企业的需求，双方谈判约定合同内容。

③合同的内容应基本涉及以下几个方面：第一，规范数据平台。政府作为数据发布的主体，应当建立统一的云端平台，并在该平台内根据数据类型进行专业平台的划分，方便用户快速查找所需数据，避免出现政府数据发布主体混乱、数据冲突问题。第二，规范数据发布主体行为。政府对外发布的数据应当具备真实性、时效性。第三，规范数据使用者行为。有偿政府数据使用者可以根据合同约定的数据使用范围、使用时间、使用领域、使用设备、使用目的、使用用途及使用方式规范使用政府数据，禁止对授权使用的数据随意复制、传播及转让。

综上所述，政府数据服务合同的行为规制模式更符合政府数据自身的八大原则，既能实现对政府数据的有效开发利用，也能实现对政府数据的有效保护。

结论

李克强总理强调，信息数据“深藏闺中”是极大浪费。信息社会，信息的生命力在于流动，政府数据同样也是如此。目前我国数字政府建设和政府开放数据都处于发展阶段初期，“”资源投入、协调合作是促进数字政府建设和政府开放数据进程的重要推动力，经济、政治、文化、社会、生态的全方位发展和数字化转型是促进数字政府建设和政府开放数据进程的重要驱动力。”因此，在政府数据保护路径选择上，不宜过早采取赋权，仅需要在政府数据利用方面进行合同上的规制，确保公开的数据得到无偿、有效的利用，依申请公开的政府数据得以在合同规制下付费、合理利用。最终实现政府数据开放的功能最大化，建立让人民满意的政府数据开放模式，打造公开透明、便捷高效、效益显著的政府数据利用机制，更好的推进完善我国政府治理体系和治理能力的现代化。

参考文献：

[1]沈晖.《无独创性数据库法律保护浅论》[J]，《当代法学》，2003(06):53.

[2]胡业飞、田时雨.政府数据开放的有偿模式辨析：合法性根基与执行路径选择[J]，中国行政管理，2019(01):32.

[3]王迁.知识产权法教程（第六版）[M]，北京：中国人民大学出版社，2019.

[4]郑磊.开放不等于公开、共享和交易：政府数据开放与相近概念的界定与辨析[J]，南京社会科学,2018(09):84.

[5]大数据战略重点实验室. 数权法——1.0数权的理论基础[M]，北京：社会科学文献出版社，2018.

[6]肖卫兵. 论我国政府数据开放的立法模式[J]，当代法学,2017(03):46.

[7]李琛. 论人工智能的法学分析方法——以著作权为例[J]，知识产权,2019(07):22.

[8]李雅男. 数据保护行为规制路径的实现[J]，学术交流,2018(07):66.

[9]郝思洋. 知识产权视角下数据财产的制度选择[J]，知识产权,2019(09):45.

[10]吴伟光. 大数据技术下个人数据信息私权保护论批判[J]，政治与法律,2016(07):116.

[11]储节旺、杨雪. 公共数据开放的政府主体责任研究[J]，现代情报，2019(10):129.

[12]陈玲、段尧清、王冰清. 数字政府建设和政府开放数据的耦合协调性分析[J]，情报科学,2020(01):167.