从360与QQ的斗争看反垄断法中的滥用市场支配地位

山东泰山蓝天律师事务所  李晓冰

一、引言

行为一：2010年春节前后……腾讯选择在二三线和更低级别的城市强行推广QQ医生安全软件，也就是一夜之间，QQ医生占据国内一亿台左右电脑，市场份额近40%。三个月之后，腾讯今日新发布了QQ医生的升级版QQ电脑管家，而功能完全模仿360安全卫士，与360安全卫士展开直接竞争。

其后，腾讯与360反复交锋……

行为二：11月3日傍晚6点，腾讯公司公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登陆QQ，这是360与腾讯一系列争执中，腾讯方面迄今为止最激烈的行动。此举引发了业界震动，网友愤怒，业内认为，腾讯这招是逼迫用户作出二选一的选择。据360的CEO周鸿祎称被迫卸载的360软件用户达到6000万。

有传闻称，有反垄断专家正研究“拆分腾讯的可能性”，知名互联网法律专家胡纲律师认为，腾讯未充分尊重消费者的选择权，他建议国家工商总局对涉及此案的双方进行反垄断调查。虽然如今双方已经和解，但并不阻碍从理论上对其进行分析。

本文从腾讯与360反复交锋中提取了两个涉及《反垄断法》的行为从司法审判的流程角度进行反垄断分析，即1.强行推广QQ医生安全软件；2.强迫用户作出二选一的选择。

二、此行为是否属于《反垄断法》的规制范围

轰动一时的盛大网络案[1]是由中国法院判决的第一起反垄断案，从媒体对本案的报道来看，本案庭审的焦点主要集中在两个问题上：第一，被告盛大网络是否在网络文学市场上占有支配地位？第二，如果被告具有市场支配地位，其行为是否“正当”？但是，此案的当事人及法院均忽略了一个比这两个问题更为重要的问题，即被告的行为是否应当适用《反垄断法》？如果对这一问题的答案是否定的，那么此案就不存在《反垄断法》上的诉因，法院也就无须对前两个问题做出回答了。

《反垄断法》第55条明文规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法”。盛大网络的行为的本质是在行使其《著作权法》赋予的合法权利，故属于不适用反垄断法的范围。可见，在进行反垄断调查时，必须首先明确其是否适用《反垄断法》。在《反垄断法》第八章附则中的第55条，56条，明确指出了不适用反垄断法的情形。虽然在这里结论是很明显的，腾讯公司的行为绝对不属于主张知识产权或者农业联合或者协同行为，但是笔者还是认为有必要在此予以说明。因为这是一个极为容易被忽视的问题，多数人在考虑案件的时候，总在探究是否违反法律，而忽视了该法律是否在此适用这一前提性问题。

三、此行为是否符合滥用市场支配地位所要求的行为要件

随着反垄断立法理念从结构主义向行为主义的转变，各国普遍认为法律无需反对企业的市场支配地位，而应规制企业滥用市场支配地位的行为，只有滥用这种支配地位排除或限制竞争才被反垄断法所禁止，但各国法律对“滥用市场支配地位”一词的确切涵义却没有明确的解释。欧洲法院1979年在审判“霍夫曼公司诉欧共体委员会”一案时，曾涉及到对滥用市场支配地位的解释问题，它认为：“滥用市场支配地位的概念是与具有支配地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易所不同的手段具有妨害现有市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”[2]

没有一个国家或地区在其反垄断法中对“滥用”一词下一个一般性的定义，只是通过列举的方式加以说明。我国也是采取了这样的方式，《反垄断法》第17条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”在这里，又必须解决两个问题：

（1）腾讯公司是否拥有市场支配地位

根据《反垄断法》第19条第一款第一项规定：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。但同时其第三款规定：“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”据市场统计，腾讯公司拥有活跃账户数达6.125亿，在即时通讯服务领域占据着绝对统治地位，（国际和艾瑞咨询等国内主要的互联网咨询公司对腾讯占即时通讯市场的份额给出70％以上的评估[3]。仅从比例来看，可以推定腾讯公司拥有市场支配地位，但这种仅从人数上来认定其市场支配地位很不科学。一般来讲，认定市场支配地位要从界定相关市场开始，而在互联网市场上，相关市场的界定相当复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场的特点，传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。而互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。所以说，要认定腾讯公司拥有市场支配地位并不是一件容易的事。

（2）腾讯公司是否符合滥用市场支配地位的行为要件。

相对而言，这是个比较明确的问题，也最容易在法律上予以认定。对于强行推广QQ医生安全软件的行为，很明显涉嫌违反《反垄断法》第十七条第五项规定的：“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，这一行为类似于上世纪90年代，微软为了打击浏览器生产商网景，利用自己在Windows产品上的垄断地位，给用户捆绑预装了自己开发的浏览器IE，从而招致垄断指控。对于强迫用户作出二选一的行为，涉嫌违反《反垄断法》第十七条第四项规定：“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。何况还有第七项兜底性的条款，所以，可以认定其满足滥用市场支配地位的行为要件。

四、该行为是否存在免责事由

正因为其在形式上相当符合滥用市场支配地位的条件，所以众多网友动议对腾讯进行反垄断调查，甚至拆分腾讯。但关键的问题，或者说最为麻烦的事是：腾讯公司的支配行为是否存在免责事由。现在各国反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的合理性原则，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。

我国在反垄断立法中，也将行为人“没有正当理由”作为认定该行为构成滥用市场支配地位的重要限定条件之一。在第四第五项中明确设定了滥用市场支配地位的免责条件：“没有正当理由”。那么所要考虑的是如何在客观上界定“正当理由”，《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。从该法条中可以看出，如果垄断行为有利于经济的高效运行或者市场的公平竞争或者维护消费者利益和社会公共利益，则可以成为免责事由。

（1）效率上的正当性

效率抗辩是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的销量超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。[4]在资源日益稀缺的今天，这一理由的正当性越来越重要。在1993年的《反不正当竞争法》中即规定了可以豁免的“正当理由”，且都是效率上的理由：将销售鲜活商品，处理有效期限即将届满的商品或者其他积压的商品，季节性降价，因清偿债务、转产、歇业降价销售商品等4种情形作为。但不同与传统的实物市场，网络由于其虚拟性，不可能满足这样的条件。同时相对于那些庞大的基础工程，网络非属于天然垄断的行业，也基本上不存在规模效应，故很难体现其效率上的正当性。

（2）促进竞争上的正当性

垄断的根本属性是排除或限制竞争，而竞争机制是市场经济的效率和公平优势之所在。因此，反垄断的直接目的就是维护竞争，或者将被垄断排除或限制了的竞争予以恢复。也就是说，如果一个垄断行为没有在客观上限制竞争，或者从某种程度上促进了竞争，则应该被理解为没有违反反垄断法的立法意图而属于合法行为。正是在这个意义上，“不严重限制竞争或客观上促进竞争”成为在“正当理由”之中必须包括这一项。美国《克莱顿法》第2条(b)、第2条(a)、第3条等，都不厌其烦地在豁免情形之后强调如果“其目的为破坏竞争或铲除竞争者，是非法的”。[5]当然如果要判断某一符合垄断行为要件的市场行为是限制竞争还是维护竞争要运用合理原则进行全面客观的分析。

（3）维护消费者利益和社会公共利益上的正当性

美国《谢尔曼法》的酝酿产生过程表明，反垄断法原初的价值取向是公平，即要通过反垄断抑制垄断行为人追求超额利润的狂热，保护相关方的基本利益。[6]在认定滥用市场支配地位行为时，考察行为正当性，关键点在于能否实现其自身利益与他人利益、公共利益的互利共赢。有时行为人虽然实施了滥用市场支配地位行为，但基于经营模式的自身特点，往往会很好地兼顾经营者、消费者的利益。如独家交易行为，参与该独家交易的交易相对人，因为稳定了产供销渠道、降低了生产营销成本而获得了更大的收益。推而广之，如果其垄断行为有利于维护消费者利益和社会公共利益，也应当成为不构成滥用市场支配地位的“正当理由”。比如，德国《反对限制竞争法》第42条规定，“在个别情况下，如果合并对整体经济带来的利益大于限制竞争的坏处，或者某些合并符合某项重要的公共利益，联邦经济部长可以根据当事人的请求，特别批准联邦卡特尔局所禁止的合并。”

就腾讯与360的纠纷，腾讯很难从效率上来寻找证据证明其垄断行为的合理性，其可以考虑的是从上述的第二第三项中选择证据证明其合理性。针对其强行推广QQ医生安全软件的行为，需要考虑的是：利用其在某一领域的垄断地位来强化另一领域的竞争环境，是否属于“竞争促进上的正当性”。腾讯强行推广的结果确实是QQ医生占据国内一亿台左右电脑，市场份额近40%，与360在安全软件领域展开了全面的竞争。从这个意义上讲，其不仅没有限制竞争，而且在很大程度上，打破了360在安全软件方面的市场支配地位，促进了该领域的竞争。另外从维护消费者利益和社会公共利益上的正当性考虑，传统反垄断政策关注的捆绑销售行为在传统经济中是具有相当市场力量的企业才可实施的策略，而在互联网经济中却成为企业的生存方式之一，是大部分企业要生存下来的必须手段。也是保确保互联网产业正常发展的需要。同时正是这种免费的附带软件，使消费者享受到了更加良好的服务。

针对其强迫用户二选一的行为，则腾讯很难说是促进了竞争，因为从客观表现上来看其确实是有利用QQ在即时通讯方面的绝对垄断地位来排除用户使用360安全卫士，而后者退出的空间，很大一部分将由腾讯的QQ医生所代替。据360的CEO周鸿祎称被迫卸载的360软件用户达到6000万。[7]但这并不排除腾讯公司从为保护消费者利益角度论证其行为的合理性。腾讯创始人兼CEO马化腾在“3Q”大战后接受访问时也一再强调，360的产品作为强大的后台程序，可以直接干扰QQ软件的升级，不仅对QQ用户的信息安全、甚至对整个QQ的系统信息安全都造成威胁，腾讯的一系列做法正是基于保护现有QQ用户的利益的出发点而做出的,而并非刻意利用客户端优势排挤其他安全产品服务提供商。[8]8确实，如果腾讯公司有可证据证明滥用行为是由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。那么没有任何理由来否定其行为的合理性，或许从某种程度上讲，这种自我救济的行为是应该被鼓励的，毕竟其节省了司法成本。

结语：虽然从表面上来看，腾讯公司有严重的滥用市场支配地位的嫌疑，但仔细分析，很多方面仍有待进一步的证据证明其行为的垄断性，特别是其市场支配地位、免责事由等方面的问题。笔者认为，根据现行的法律体系而言，仅凭报道出来的证据还是很难证明腾讯公司存在滥用市场垄断地位的行为。

参考文献：

[1]具体案情可参考：http：/www.ip1840.com/Case/CaseInfo.asp?InfoID=5996，2010年11月10日浏览。本案被告上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司共同经营一家名为“起点中文网”的网络文学网站，并在网站上发表了一部颇受欢迎的网络小说《星辰变》。之后，原告北京书生电子公司委托另外两名作者创作了《星辰变续集》，在其经营的网络文学网站“读吧网”上发表。盛大网络认为《星辰变续集》侵犯了其对《星辰变》的版权，所以要求《星辰变续集》的两名作者停止创作该续集并在“起点中文网”发表书面致歉信。两名作者服从了盛大网络的要求。此外，盛大网络还要求其它网站不要转载已经在“读吧网”发表的《星辰变续集》。原告诉称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，实施了滥用市场支配地位的行为。上海市一中院受理此案后经庭审认为，原告没有提供足够的证据证明被告在网络文学市场具有支配地位并裁定，即使被告具有市场支配地位，被告保护自己版权的行为也属“正当”，并没有滥用其市场支配地位。

[2]阮方民：《欧盟竞争法》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第195页。

[3]参见http//www.legaldaily.com.cn/economical/content/2010-12/03/content_2379557.htm?node=21507，2010年12月10日浏览。

[4]张士宇：《滥用市场支配地位行为的法律规制》，华东政法大学硕士学位论文，2008年。

[5]肖江平：《滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”》，载《法商研究》，2009年第5期。

[6]肖江平：《滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”》，载《法商研究》，2009年第5期。

[7]参见http://baike.baidu.com/view/4633773.htm，2010年12月10日浏览。

[8]参见http：//www.legaldaily.com.cn/economical/content/2010-12/03/content_2379557.htm?node=21507，2010年12月10日浏览。