视为一并抵押不等于一并优先受偿

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视为一并抵押不等于一并优先受偿

毕秀梅

《民法典》第三百九十七条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
根据上述规定，在实现抵押权时，抵押权人可以就只办理了土地使用权抵押登记的地上建筑物一并享有优先受偿权吗？我们结合下面案例进行分析。
基本案情：2015年10月，A公司从银行借款900万元，以其公司土地使用抵押（土地有土地使用权证，已建成多年的办公楼、厂房等地上建筑物无产权证），并办理了土地使用权抵押登记。抵押时，土使用使用权评估价值1300万，地上建筑物未评估，也未写在抵押合同中，最高额抵押担保金额为1300万元。A公司因欠B公司货款600余万元，于2019年底被B公司在B地法院起诉，并首先查封了A公司土地使用权。2020年10月借款到期，A公司未还款，银行于2020年11月起诉，诉讼请求：1、判决A公司偿还借款本金900万元及所欠利息、罚息、复利；2、确认银行对A公司提供抵押的土地使用权在1300万元范围内享有优先受偿权；3、诉讼费由A公司承担。诉讼庭审中，银行与A公司达成调解：1、A公司于2021年3月底前偿还银行借款本金900万元及所欠利息、罚息、复利；2、银行对A公司提供抵押的土地使用权在1300万元范围内享有优先受偿权。诉讼费由A公司承担。
因A公司未按调解书履行还款义务，银行申请法院强制执行，并申请评估拍卖A公司的抵押物。案件进入执行后，经了解，因A公司未偿还B公司的欠款，B公司在B地法院也已申请强制执行，但法院还未对查封物启动执行程序，银行案件执行法院向B地法院商请移送抵押物的处置权，B地法院征求首封申请人B公司意见后拒绝移送，并决定启动对查封物的处置程序。2022年初，B地法院对A公司土地及地上附属物进行价值评估，土地使用权评估价1490万元，地上附属物评估价960万元，合计2450万元。一拍以1715万元起拍流拍，二拍以1372万元起拍，以起拍价成交。拍卖成交时，银行债权本息已达1180多万元，银行向B地法院主张1180多万元的优先受偿款，被B地法院拒绝，B地法院只认可银行的优先受偿金额是834.4万元（土地使用权评估价1490×70%×80%），银行有异议，发生争议。
争议焦点问题：一、银行对抵押土地上的地上建筑物是否享有抵押权？二、银行对抵押土地上的地上建筑物变现价值是否享有优先受偿权？
对上述问题，笔者分析如下：
一、银行对抵押土地上的建筑物享有法定抵押权，但在诉讼时应一并提出确认对抵押的土地使用权及地上建筑物享有优先受偿权的请求，并经人民法院司法确认。
《民法典》第三百九十七条规定的“视为一并抵押”，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权，是一种无需登记即成立的抵押权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十一条规定“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”
虽然实现抵押权并不是必须经过诉讼，但在双方之间协商解决不了时，往往需要通过诉讼来解决。抵押权作为一项权利，遵循民事诉讼法“不告不理”的原则。对于抵押土地上的建筑物，权利人在诉讼时未提出权利主张，正如建设工程款优先受偿权一样，权利人不主张，司法机关即不处理，法律赋于权利人的法定权利就有可能丧失。
二、笔者赞同B地法院的观点，认同银行对抵押土地上的地上建筑物变现价款不享有优先受偿权。
银行在起诉A公司时没有提出对地上建筑物享有的法定抵押权，在与A公司的民事调解书中也没有对地上建筑物享有优先受偿权的内容，B地法院是依据银行与A公司的民事调解书确定银行优先受偿的范围，即银行对A公司土地使用权在1300万元的范围内享有优先受偿的权利，不会依据《民法典》第三百九十七条规定认定银行的优先受偿权及于地上建筑物。B地法院在处置A公司房地产时，虽然A公司的土地使用权评估价值是1490万元，但经过一拍、二拍两次降价，其变现价款仅为834.4万元，银行就土地使用权的变现价款834.4万元优先受偿，符合银行与A公司在调解时达成的合意。另外，在司法实践中，是允许当事人对担保财产作出特别约定的，本案中，银行与A公司的抵押合同仅以土地使用权设定抵押，就当认为抵押权仅限于土地使用权，基于房地一体原则，人民法院将房地产分别计价，同时拍卖，抵押权人仅就土地使用权变现价款优先受偿，这也是符合抵押权设立时抵押权人本意的。
以上观点纯属个人见解，如有不同或不妥，望交流指正。