没有签订劳动合同，怎样主张工伤赔偿？

没有签订劳动合同，怎样主张工伤赔偿？

作者：赵永洪

真实案例：

张某受黄某指派在某钢结构施工现场进行电焊施工，没有签订劳动合同，工资由黄某直接支付。2021年4月20日，张某在工作时受伤，产生医疗费等各种费用10万多元。经查，钢结构工程的发包方是甲公司，甲公司和黄某没有签订过承包合同。

受害人张某是这样主张权利的：

张某于2021年9月以甲公司和黄某为被告，向人民法院提起诉讼，要求赔偿其10万多元医疗费等费用。

一、张某的代理人犯了三个错误？

张某起诉状中有这样一句话：“被吿甲公司将钢结构施工工程发包给没有施工资质的被告黄某，两被告依法应当承担连带赔偿责任”这是张某要求甲公司承担连带赔偿责任的法律依据，来源于2003年12月4日通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。

张某的起诉状应该是找律师或法律工作者代写的，张某的代理人在这里犯了三个错误：

一是我国对建筑工程实行许可证管理制度。

《建筑法》第七条，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第八条，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施”，所以正常情况下，甲公司是不可能将这类钢结构工程承包给黄某个人施工的，黄某或者是以某个公司的名义从甲公司承包工程，或者是从承包钢结构施工的公司劳务分包。《建筑工程施工许可管理办法》第六条第二款明确规定，“施工许可证应当放置在施工现场备查，并按规定在施工现场公开”，项目的发包方、承包方都是很容易查到的，张某的代理人显然是不懂这个常识，也没有到施工现场做最基本的调查。

二是诉状中所依据的规定已经于2021年1月1月日以后被废除了。

民法典于2021年1月1日起实施，配合民法典的实施，最高人民院于2020年12月29日对人身损害赔偿的司法解释进行了修订，修订后的司法解释废止了这条规定。因为这条规定废止了，再依据这条规定向甲公司主张权利也就不成立了。法院奉行的是不告不理的原则，不能超出原告的请求范围做出判决，所以如果张某的主张不变更的话，法院应该会判决驳回其对甲公司的诉讼请求。

三是如果甲公司不承担赔偿责任的话，法院只能依据张某的主张认定张某与黄某之间存在劳务关系，按照劳务关系赔偿，张某实际得到赔偿金可能会非常低。

这里有两方面原因：

首先是民法典第一千一百九十二条规定， “个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。按照劳务关系处理的话，法院可能会判决张某自己应当10%到30%的责任，张某的总赔偿金额会减少相应的比例。

其次是按照劳务关系处理的话，张某有可能伤残程度较低甚至不构成伤残。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》(2013)他8复函中的观点是,“不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围,在进行伤残程度评定时,不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前,可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”以肋骨骨折为例，按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”，即只要有过骨折就构成伤残，而按照2017年1月1日起实施的《人体损伤致残程度分级》标准，张某需要“肋骨骨折6根以上”才能构成最低的十级伤残。在人身损害赔偿案件中，一般残疾赔偿金都是最重要的赔偿项目，如果不能适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》鉴定张某的劳动能力损害程度，按照张某自己主张的10万元估算，他很有可能构不成伤残，黄某支付赔偿数额不可能很高。

二、案件处理结果

我们在本案中是代理甲公司的。在接到法院开庭传票后，甲公司向法院提出，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款已经废止了，而且甲公司将工程承包给了乙公司，并不认识黄某。法院没有再开庭，大约两个月后，甲公司收到准许张某撤诉的裁定书。

我们后来了解到，黄某仅支付了张某医药费等很少费用，然后张某自行撤诉。

三、张某怎样做才能获得最大限度的赔偿？

如果我们是张某代理人和的话，我们应当下列步骤帮助张某实现他的权利：

第一步，落实项目名称、发包方、承包方。

如何落实这些内容呢？

一是可以向黄某了解。如果讲明了利害关系，黄某应该会提供真实的项目信息。

二是可以根据现场施工落实的公示牌落实这面这些信息。

三是可以到当地的住房和城乡建设局了解《建筑工程施工许可证》的发放情况。

四是到当地安全生产监督管理局落实安全生产许可证的发放情况。

我们相信，上面这四个方面即使只做到了一个，应该就可以避免出现张某在诉讼中所犯的错误。

第二步，到项目所在地的社会保险事业中心，落实投保“项目工伤保险”的情况。

社会保险事业中心的窗口会根据项目名称、发包方、承包方等信息提供项目的投保信息。所谓“项目工伤保险”，是人社部发〔2014〕103号《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定与按劳动合同投保的工伤保险并行的另一类工伤保险，“建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”，“在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工”。

    鲁人社字〔2020〕69号《山东省人力资源和社会保障厅等4部门关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》第一条规定，按建设项目为单位参加工伤保险的房屋建筑和市政基础设施工程，建设单位在办理施工许可和工程质量安全监督手续时，应当提交按项目参加工伤保险情况，作为保证工程安全施工的具体措施,确保”先参保、后开工”。

第三步，申请认定工伤。

根据上述的人社部发〔2014〕103号文规定，“职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。用人单位未在规定时限内提出工伤认定申请的，职工本人或其近亲属、工会组织可以在1年内提出工伤认定申请”。

第四步，启动理赔程序。

如果认定工伤成功，当然也就可以正常理赔了.

如果建设单位没有投保“项目工伤保险”，也不用担心理赔金的问题，上述的人社部发〔2014〕103号文的规定是，“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿”。

第五步，诉讼程序

如果上面的程序都不顺利，可以走诉讼程序救济。

如果工伤认定机关不予认定工伤，可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：”（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位“。

根据上面第（四）（五）条的规定，应该可以认定承包钢结构工程的乙公司为承担张某工伤保险责任的单位。

四、能否直接起诉乙公司，要求乙公司承担工伤保险主体责任？

《人力资源社会保障局关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”。

泰安市中院在（2016）鲁09民终158号“司某某与泰安扬帆职业介绍有限公司、济南铁路经营集团有限公司劳动争议”民事判决书认为，“在没有劳动行政部门工伤认定结论的情况下要求工伤待遇是否应予支持。依照劳动法律和《工伤保险条例》的规定，工伤认定属于行政权的范畴，人民法院审理工伤保险待遇争议应当以劳动行政部门作出的工伤认定结论为前提和基础。本案中，扬帆公司、上诉人及工会组织均未在法定期间内申请工伤认定，上诉人未取得劳动行政部门的工伤认定结论，本案中各方对上诉人是否构成工伤及责任承担未达成一致意见，原审法院对上诉人请求赔偿工伤待遇不予支持，并无不当”。在上述案例中，在没有经过工伤认定程序的情况下，直接起诉承包单位要求承担工伤保险责任没有获得法院支持。