股权出资四题

                                                                   （本文2008年获得山东省律师协会优秀论文三等奖）

股 权 出 资 四 题

山东泰山蓝天律师事务所  陈晓军

    摘要：股权出资的法律性质属于股权的转让，与公司的转投资行为之间是完全不同的两个概念。在股权出资时必须遵循法定的程序，而对于股权的出资瑕疵问题则应区分股权本身有瑕疵和股权出资过程存在瑕疵两种情况进行探讨。在作为出资股权价值易变性的问题上，笔者认为：股权出资行为一旦完成，则股权价值的变动都不再会对股权出资人产生直接影响。                     

关键词：股权出资  出资瑕疵  股权价值

    近年来，在公司法的修改过程中，要求扩大股东出资形式的呼声很高，许多学者建议应当借鉴国外的做法，允许股权、债权、信用、劳务等各种形式的出资。在国务院法制办向全国人大提交的公司法修改草案（第一稿）中，曾经明确规定了股权出资这一种类型。但后来鉴于以列举的方式规定股东的出资形式，与股东出资方式的多元化趋势似乎存在矛盾，因而在修改稿通过时除了原公司法上所规定的几种出资方式外，就没有再以列举的方式增加新的出资形式。在修改后的公司法第二十七条中规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，从这一规定来看，股权出资在修改后的公司法框架下将实现合法化。因为股权无疑是可以用货币估价，并可以依法转让的。作为一种新的出资形式，股权出资应当遵循什么样的法定程序? 股权出资在实践中将会带来哪些法律问题？这是本文将要着重解决的问题。

一、股权出资的法律性质

股权出资，是指在公司成立时，公司的发起人以其在另外一家公司所享有的股权作为出资，从而获得新成立公司的股权的出资行为。

从法律性质来看，股权出资属于股权的转让，即股东把所持有的另外一家公司的股权，向新的公司出资，新公司成立后，股东所持有的原来一家公司的股权为新的公司持有，成为新的公司法人财产权的组成部分。而作为股权转让的对价，转让方就获得了新的公司的股权。股权出资与一般的股权转让的不同之处在于：一般的股权转让中，受让方是以货币的形式、通过支付股权转让价格来进行股权的转让交易，而在以股权作为出资的情况下，受让方则是以评估作价后的股权占本公司总股本的比例，折合为本公司的股权为支付方式，这是一个以股权换股权的过程。

有学者认为，以股权作为出资，对新设公司而言，不啻于自己在设立的同时就对外进行了投资，即从事了现行《公司法》第十二条规定的“转投资”。这就可能产生股权出资与公司法关于转投资限制的冲突问题。^[1]那么，股权出资与公司的转投资之间是否存在密切的相关性，以至于股权出资必须受到公司法关于转投资的限制性规定呢？对此问题有学者指出：转投资与股权出资的行为最根本区别在于：股权出资是股东的行为，用于置换股权的资产是在其他公司中所享有的股权；而转投资是公司的行为，用于置换股权的资产是基于他人的出资而形成的公司财产。^[2]笔者认为，股权出资与公司法所规定的公司转投资之间是完全不同的两个概念。因为股权出资是股东个人的行为，而公司的所谓转投资则是公司的行为，在我国公司是不能持有自己公司的股权的，因此也就不可能发生公司以本公司的股权对外进行转投资的行为。就接受股权出资的公司而言，如果也要进行股权出资，则只能以其在其他公司中因转投资而获得的股权进行。因此，公司进行股权出资的前提必须是有对其他公司的转投资行为，这样看来，在转投资和股权出资之间的确存在着非常密切的关系。但是，这种密切的关系，并不是发生在公司接受股权出资的环节上产生的，而是在公司以其在其他公司的转投资获得的股权进行出资的环节上发生的，而且很显然，在这一过程中并没有产生股权出资与公司转投资限制的冲突。

但是，对于接受股权出资的公司而言，客观上看的确形成了与转投资行为相同的结果：公司通过接受股权出资，获得了其他公司的股权。所不同的是，转投资是在公司成立后，以股东出资形成的公司财产对外投资而获得其他公司的股权，转投资的前提是公司必须已经依法设立，取得法人资格；而在公司接受股权出资的情况下，则该股权将经过评估作价而成为公司法人财产权的组成部分，股权出资是在公司设立时的行为，在这一阶段公司是不可能进行所谓的转投资的行为的。而且，在我国的公司法上，明确的规定公司转投资的比例不得超过公司净资产的70%，在公司接受了一项股权出资，致使公司持有另一公司的股权超过本公司净资产的70%时，则按照前一种观点该股权出资的行为就应当时无效的。但是，在公司设立之时，股权出资人和其他股东又怎么可能知道该股权日后会超过公司净资产的70％呢？笔者认为，在股权出资的问题上，不应当受制于公司法有关转投资限制的规定。把股权出资与公司的转投资同等看待，将会使股权出资制度无所适从，造成一系列难以解决的矛盾和问题。

长期以来，在我国在公司的出资方式问题上实行法定主义原则，除了原公司法上所列举的五种出资形式之外，任何形式的出资都被视为非法，自然是禁止以股权作为出资形式的。有学者就此认为：“现行法上禁止股权作为出资的理由和无形资产如出一辙，股权的价值不可能和更为稳定和明确地和实物、货币相比，变动性相对而言较大。股份公司的价值如果能够比较确定的话—这种确定也不过是明码标价而已，并且这种价值可能存在重复投资的危险。”^[3]显然，从股权的财产权属性来看，股权应属无形财产，其价值与实物、货币、甚至土地使用权相比均有着不确定的特性。但是，我国公司法以往禁止股权作为出资的形式，也是与对股权性质的认识不统一密切相关的。自我国开始市场经济的改革以来，有关股权性质的争论伴随改革的整个进程，现在归纳起来就有所有权说、债权说、社员权说、综合权利说、股权－股东权说及独立权利说等多种学说。在有关股权性质的学说中，应当属江平教授的独立权利说和谢怀拭老师的社员权说最具影响力。^[4]而不论是独立权利说还是社员权说，本身都是承认股权同时包含着财产性和人身性双重权利因素。当我们不再奉出资财产的确定性和稳定性为公司资本制度的圭臬，股权作为一种可以评估作价的无形财产必然也就实现了合法化的过程，而在此过程中人们似乎关注的只是股权财产权利属性的一面。但是，由于股权本身属于股东个人在公司这一法人组织中才能发生的权利，股东个人以本公司的股权作为向另一公司的出资时，必然受制于其他股东的意志，同时要满足公司法所规定的一系列程序条件，在此过程中，股权出资又将面对十分复杂的局面。

二、股权作为出资必须遵守法定的程序

股权作为无形财产权的一个种类，在作为出资时应当与知识产权、土地使用权一样，经过法定的评估作价程序。按照修改后的公司法第二十五条的规定，以股权作为出资时，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实践中，对股权的评估作价应当由依法设立的注册会计师事务所进行，但对股权出资的评估作价如何进行，《独立审计实务公告第１号—验资》中并没有相应的操作规范。笔者认为，对股权的评估作价应当以股权出资之时的公司净资产为根本依据，按照股权所占公司总股本的比例来进行评判。而不能以股权在原公司成立时的价值来衡量，也不应以股权的目前的或者预期的收益率来作价，因为股权的价值必须由在出资时的价值决定，而且该价值必须是确定的。

由于股权出资在本质上属于股权的转让，因此在以有限责任公司的股权进行出资时，必须遵守公司法关于股权转让的限制性规定。对于股权转让问题，修改后的公司法第三十六条进行了非常详细的规定。按照公司法该条的要求，有限责任公司的股权尽管可以作为向其他公司的出资，但却应当经过严格的程序，并不是股东个人就可以完全自主决定的，它在向其他公司的出资过程中必然受到其他股东优先购买权的限制，不论该以股权出资的股东是否具有向其他股东转让股权的意愿。当然，按照修改后的公司法对股东对外转让股权的规定，如果在公司章程中，记载了其他股东不可以形式优先购买权，或者也不需要必须经过半数以上的股东的同意，就应当适用公司章程的规定。

根据公司法的规定，有限责任公司应当置备股东名册，股东名册记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。但是，股东名册所记载股东未经公司登记机关登记，不得对抗第三人。因此，在以股权进行出资时，应当把有限责任公司的股东名册中的股东变更为接受该股权出资的公司，同时应当到公司登记机关进行变更登记。如果股权出资后，没有进行变更登记，则该股权出资不能对抗第三人，这表明股权出资的行为将会面临无效的结果。

股权出资在公司法上的限制不仅存在于有限责任公司的股权，而且在股份有限公司中的股权出资仍然不是完全自由的。因为股份有限公司也不是所有的股份都可以自由的转让。修改后的公司法第一百七十八条规定：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份在证券交易所上市交易的，公开发行股份前的股东持有的股份自上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况。在任职期间，上述人员每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，但公司股票在证券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。按照修改后的公司法的规定，发起人所持有的公司股权、公司的董事、监事、高级管理人员等持有的股份，要作为向其他公司的出资，必须严格遵守公司法第一百七十八条的时间限制，否则也会导致股权出资行为的无效。

另外，作为一种无形财产权的类型，股权作为出资时必须符合公司法关于无形资产出资比例的限制性规定。在这一问题上，我国公司法在修改之前规定的是“无形资产的出资比例不得高于公司注册资本的20％”。2006年修改后的公司法第二十七条取消了对无形资产所占出资比例的限制，而是增加了以货币形式的出资不得低于注册资本的30％的规定。按照本条的规定，以股权作为出资就不得超过以公司注册资本额的70％，作为一个强制性的规范条文，在股权出资的过程中必须遵守，自不待言。

三、股权出资的瑕疵问题

股权出资的瑕疵问题应当区分两种情况进行分析，一是股权在作为出资之前在原公司中即存在瑕疵，即股权本身有瑕疵；二是股权在作为出资的过程中，没有经过法定的程序或者评估作价出现了问题，这种情况属于股权出资过程存在瑕疵。

股权在原公司中存在瑕疵的情况主要包括，持有该股权的股东没有出资、出资不实或者出资后又抽逃出资。按照公司法的规定，股权存在瑕疵的股东除应当承担补足出资的责任外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。如果股东以这类存在瑕疵的股权向另一公司进行了出资，则在完成出资行为之后，该股权的持有人就成了接受股权出资的公司，此时股权的瑕疵责任应当如何承担呢？单纯从公平性考虑，如果受让方为取得有瑕疵的股权已支付了相应的对价（在以股权出资的情况下，受让方支付的对价为本公司的股权），则出资不到位的责任应当由转让方承担。但由于股权的特殊性，在转让方将其股权让与受让方之后，就不再是公司的股东，此时再让其承担出资不到位的责任又难以找到合理的依据。因此，一般而言当发生有瑕疵的股权被转让的时候，只能由受让方承担出资不到位的责任。至于受让方的损失，则应通过合同法上的出卖人瑕疵担保责任来进行救济。因此，我们认为，股权出资的过程中，接受股权出资的公司应当对作为出资的股权情况进行详细的了解，以免使公司利益遭受损害。

值得注意的是，修改后的公司法一改过去要求股东必须在公司设立时，一次性缴足出资的做法，允许股东分期缴纳出资（公司法第二十六条）。实践中，股东在将还没有完全缴齐出资的股权进行转让时，如果如实的告知了接受该股权出资的公司出资还未缴足的情况，则该股权出资就不应视为存在瑕疵。但是，如果股权出资人隐瞒了股权分期出资的真实情况，则应当属于股权出资有瑕疵，对此股权出资人应当承担瑕疵担保责任。

在股权出资的过程中股权出资存在瑕疵，一般是由于股权没有经过法定的程序或者在评估作价的时候出现了问题而产生的。如前所述，股权作为出资时，应当进行评估作价，在有限责任公司中，股权出资一般要取得其他股东半数以上的同意、要受到其他股东优先购买权的制约；在股份有限公司中，如果是发起人的股份、公司董事、监事、高级管理人员所持有的股份，则必须符合公司法对此类股份转让时间、比例等方面的限制性要求。如果股东违反了公司法有关股权转让的限制性规定，以存在瑕疵的股权进行了出资，那么该股权出资的行为是否当然无效呢？对此问题笔者认为，在股权出资过程中违反公司法的程序性规定，致使股权出资行为存在瑕疵的，该股权出资的行为并不当然无效。应当区分以下不同的情况进行处理：

一是对股权的评估作价不实，股权出资显著高于其出资时的实际价值的。则股权出资人应当承担补齐出资的责任，出具评估报告的机构对此承担连带责任。实践中，对股权出资的评估作价不实的原因，可能是由于股权出资人及该股权出资所在的公司故意隐瞒公司的债务造成的，这时股权出资人应当对此承担虚假出资的责任，为避免类似情况的发生，故意隐瞒债务状况的该股权所在的公司也应承担连带责任。

二是股权的出资没有经过其他股东的半数以上的同意，侵犯了其他股东的优先购买权。在其他股东对股权出资的合法性提出质疑后，股权出资人应当向原公司的股东如实告知股权出资的所有情况，在股权出资人拒绝如实告知时，接受股权出资的公司应当承担该告知义务。如半数以上的股东认可该出资的效力，则该出资行为即为有效；如股权出资的行为虽未获得半数以上的股东同意，但其他股东又拒绝行使优先购买权的，则该股权出资行为仍应有效；但是，如果其他股东愿意以股权出资作价相同的价格行使优先购买权的，则将导致股权出资行为的无效。在此情况下，接受股权出资的公司可以向股权出资人主张损害赔偿责任。

但是，实践中可能会发生这样的情况：作为出资的股权在原公司中占股权总数的30％，老股东只对其中10％的部分主张优先购买权，则此种情况下应当如何处理呢？对此存在不同的观点，有学者认为：优先购买权的行使顺位在先，其地位要高于为取得公司控制权的非股东受让方的利益。所以，老股东对优先购买权是全部行使还是部分行使，完全可以自行选择，不应受制于受让方取得公司控制权的利益。对老股东的优先购买权而言，转让的股权仍然是可分物。^[5]相反的观点则认为：如果老股东仅愿意按照该股权转让合同规定的价款对股东甲出让的部分股份行使优先购买权，致使第三人不愿意受让出让股份股东所持有的剩余股权时，该股东可拒绝老股东就部分股权行使优先购买权。^[6]

根据我国公司法第72条的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”笔者认为，老股东对转让股权的一部分主张优先购买权的效力问题，关键取决于如何理解本条所规定的“同等条件下”的具体含义。即股权转让的同等条件是仅指股权转让的价格因素，还是同时包含了股权转让的价格和数量双重因素。如果仅指同等价格，则显然老股东只要提出以相同的价格行使优先购买权，就应当受到法律的保护；如果同等条件同时包括了价格和数量，则老股东就不能要求只对其中的一部分行使优先购买权。笔者认为公司法第三十五条所规定的“同等条件”包括了价格和数量双重含义。理由在于：首先，如果是仅指价格，则公司法完全可以表述为“在同等的价格下”，而没有必要使用容易产生歧义的同等条件；其次，股权的转让价格虽然是以股权的评估价值为基础，但实践中股权转让的真实价格是转让方和受让方平等协商的结果，它并不必然就是股权的评估价值，其中，股权所占公司总股本的比例是决定股权转让价格的重要因素，这在受让方欲取得公司的控股地位的情况下尤为明显。如果允许其他股东只对一部分股权主张在相同价格下的优先购买权，则必将对剩余股权的转让价格产生实质性影响，转让方可能不再继续以原定的价格进行股权的转让，或者根本拒绝履行股权转让协议。这将使关于股权转让中优先购买权行使的前提——同等条件，变得毫无意义。再次，允许其他股东对一部分股权行使优先购买权的后果，将导致股权转让无法进行的后果，这一后果表明上看起来是维护了老股东的利益，维持了有限责任公司的人合性，但实质上却使有限责任公司的股权无法实现正常的流通，股权的价值难以变现，有时还会变为股东之间发泄个人恩怨的手段。因此，股权转让中，其他股东的优先购买权应当是在相同的价格和数量的前提下才能行使。而一旦股权作为向其他公司的出资时，即使未经必要的程序，其他股东也不能主张对其中的一部分主张优先购买权。

三是股份有限公司的发起人、公司董事、监事、高级管理人员违反公司法对其所持股份转让时间、比例等方面的限制性要求，实施了股权出资的行为。此种股权出资行为的效力也应区分具体的情况进行处理。如果是仅仅违反了公司法关于股份转让比例的规定，则该股权出资的行为只是超过比例的部分是无效的，而未超过比例的部分应当是有效的；在股权出资违反了公司法关于转让的时间限制的情况下，如发起人把其持有的本公司的股份在公司成立之日一年内就向其他公司进行了出资，则该股权出资的效力应如何认定呢？对此问题笔者认为：公司法之所以对发起人、公司的董事、监事、高级管理人员等持有的股份转让规定时间限制，目的在于维护这些特殊人员与公司之间的利益共同体关系，使这些人员能够更好的履行对公司的忠实和谨慎的义务。如果允许发起人、董事、监事、高级管理人员在期限内就将其持有的股权对外进行出资，则公司法所规定的时间限制将变得毫无意义。因此，对于违反了有关时间限制的股权出资，一般而言都应当认定为无效。但是，由于该时间的限制比较短，实践中在发现股权出资是在禁止转让期内进行的时候，可能已经过了禁止转让的期限，此时如果一律认定为无效，则不利于市场经济秩序的稳定，而且也提高了公司设立的成本。因此，判断此种违反公司法程序性规定股权出资的效力时，应当结合具体的情况，不应武断的一律认定为无效。尽管违反了股权转让的时间限制，但并没有造成严重的后果，股权出资人也没有凭借其优势地位，利用公司的内幕信息进行股权的出资的，而且在发现出资违反公司法的时间限制时，该时间已经到期的，则该股权出资应当认定为有效。

另外，股权出资的行为一旦完成，将直接导致两种结果的发生，一是股权出资人成为新设公司或接受股权作为增资扩股的已设公司的股东；二是接受股权出资的公司成为该股权所在公司的新股东。而这两种结果真正产生法律效果，则必须进行公司股东的登记注册或变更登记，假如接受股权出资的公司和作为出资的股权所在的公司都没有进行这一登记的程序，则股权出资行为本身即存在瑕疵。实践中，股权出资行为如果已经完成了股权所在公司的变更登记，而却没有进行股权投入公司的注册或变更登记时，该股权出资的行为效力问题将成为一道难题。由于接受股权的公司已经完成了股权所在公司的股权变更登记，因而其持有的股权自然受到法律的保护，但是，接受股权出资的公司由于没有完成该股权的注册登记或变更登记，股权出资人的利益显然面临不确定的状态，这就是股权出资人与接受该出资公司的利益格局出现不公平的结果。那么，这是否就意味着在这种情况下，可以按照实质要素来评价，视为股权出资人已经成为公司的股东了呢？就此问题，赵旭东教授认为：在出资证明书、股东名册、公司注册登记文件三者之间，“股权的变更登记应具有更强的法律效力，以其作为股权权属变更的要件具有更充分的理由：其一，在法律上，以登记获得的权利通常都以登记形式转移。专利权的转让以转让登记为要件，商标权的转让以公告为要件，股东的股权产生于公司的登记和成立，其转让当以登记为要件；其二，出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式，易出现不规范的随意行为，不具有登记所具有的公示力和公信力；其三，股权代表着十分重要的财产利益，其财产价值许多情况下要远大于其他财产，甚至不动产，为防止和减少可能的纷争，有必要规定与不动产转让类似的登记生效要件。”[7] 按照赵旭东教授的观点，显然股权出资人在没有被登记为出资投向公司的股东之前，并不享有受到法律保护的股东权利，即使股权出资人已参与了公司的具体事务且接受该出资的公司已经变更登记而成为股权所在公司的股东。在此情形下，股权出资人恐怕除了按照协议约定追究接受股权出资公司方的违约责任外，别无他途。

四、如何看待股权价值的易变性

股权的价值取决于公司的生产经营状况，而具有高度可流通性上市公司的股权价值，还会受到整个国际、国内政治、经济形势的影响，股权的价值更容易出现异常的波动，这些都使得股权出资与货币、实物等其他形式的出资相比具有更大的可变性。

有学者主张：为保护其他股东和公司债权人的利益，应当规定股权出资者的“出资填补责任”，即当股价的贬值超出了合理范围时，股东对于超出合理范围的贬值承担填补责任，与此同时，当股价上涨时，股东有权享有股价超出合理范围的增值部分的利益。^[8]这种观点表明上看似乎对股权出资人很公平，但却经不起理论上的推敲。股权出资在法律性质上既然是股权的转让，则股权转让的双方必然要对股权价值的易变性有一个充分的了解，在股权转让价格的形成过程中，应当就考虑到股权价值在未来一段时期内的增值或者减值，而股权一旦完成其作为出资的行为，权利主体就确定的发生转移，此时出于什么样的理由允许原权利人来承担权利转移后的股权贬值的风险，分享股权增值的利益呢？另一方面，股权的市场价值总是处于变动不居的状态之下，股权在作为出资之后，股权的市场价值在一段时间内可能会飞涨，此时按照所谓的“出资填补责任”，应当对该出资人进行补偿，但过了一段时间后，该股权的价值可能又会严重下跌，则此时是否又要让股权出资人对股权的贬值承担责任呢？承担责任之后，股权价值如果又上升了该怎么办呢？这样的做法注定是缺乏实践的可操作性，如果真的按照这样的理论进行操作，将会使整个股权出资制度变的荒诞不经、难以捉摸。

股权价值的易变性是股权出资过程中，出资人和接受该出资的公司都必须认真对待的一个问题，它在股权出资作价的时候应当得到应有的关照。但无论如何，股权出资行为一旦完成，则股权价值的变动都不再会对股权出资人产生直接影响，股权的价值的涨落关系到的是接受该出资的公司的利益，股权出资人作为新公司的股东，与其他股东一起间接地受到该股权价值变动的影响。

注释：

[1]周友苏，沈柯：股权出资问题研究，《现代法学》2005年第一期。

[2]薄燕娜：股权出资之法律问题探析，《烟台大学学报（社会科学版）》，2005年第一期。

[3]邓峰：《论公司的出资形式和出资监管》，《安徽大学法律评论》，2002年第2卷第1期，安徽大学出版社2002年版。

[4]参见江平、孔祥俊：《论股权》载《中国法学》1994年第1期，谢怀拭：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

  ［5］王欣新、赵芬萍：《再谈有限责任公司股权转让法律问题》，《人民法院报》2002年7月12日第三版。

 ［6］ 刘俊海：《有限责任公司股东股权转让若干问题研究》，《中国民商审判》，法律出版社2003年第三卷，第322页

 ［7］赵旭东：《股权转让与实际交付》，载于《人民法院报》2002年1月25日。

 [8]周友苏，沈 柯：股权出资问题研究，《现代法学》2005年第一期。