用人单位与劳动者约定违反竞业限制应当支付违约金效力认定

办案律师简介

孙平，法学硕士，山东泰山蓝天律师事务所专职律师，行政法专业委员会秘书长，泰山区人民政府法律专家库成员。

业务专长：政府法律顾问、行政诉讼、房地产法律业务、公司法律业务及非诉讼业务。现为泰安市人民政府、泰山区人民政府及多家行政单位、企业单位提供专业法律服务。

用人单位与劳动者约定违反竞业限制应当支付违约金效力认定

一、案件基本情况

2010年11月8日，泰安某公司与员工张某签订劳动合同，约定张某进入公司从事职员岗位工作，工作期限5年3个月，自2010年11月8日至2016年2月7日。同日，双方签订《保密并竞业限制协议》，约定：张某在公司处任职期间，必须遵守被告的保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经公司事先书面同意，不得服务于且不在与公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。张某在职期间与离职后的竞业补偿费公司已在员工任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，公司不再另行支付，员工同意放弃向公司另行索取的权利。如张某违反本协议的任一条款，均会导致公司巨大商誉及经济损失，张某应当一次性向公司支付违约金10万元。

2014年，泰安某公司发现该员工存在违反竞业限制的行为，遂于2014年4月18日封存张某工作用电脑后从电脑中提取的《销售合同》截图两份，一份内容为：需方为北京某科技有限公司，供货方为泰安某经贸有限公司（该公司与泰安某公司生产经营同类产品），供货方联系人为张某，采购货物为安全绳，金额20万元。另一方《购销合同》截图，内容为：卖方为南通某科技股份有限公司，买方为泰安某经贸有限公司，买方联系人为张某，采购货物为尼龙绳，金额2915元。

泰安某公司以此为由，向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违约金10万元，并解除劳动合同，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为原告仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，于2014年5月6日向泰安某公司发出不予受理通知书，公司遂向法院提起诉讼。

一审法院经审理认为：原被告签订的保密并竞业限制协议中，约定原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放，但未明确区分发放给被告的工资中竞业补偿金的数额，被告否认原告支付了经济补偿，原告也不能举证证明发放了竞业补偿金。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。原告在被告工作电脑中提取的《购销协议》无供需双方的盖章，也无经办人或联系人的签名，在《销售合同》中虽然盖有泰安某经贸有限公司公章，但无经办人或联系人的签名，原告不能提供证据证实该合同已经实际履行。上述证据不足以证明被告已实际实施了违反竞业限制的行为。原告要求被告支付违约金10万元，证据不足。

另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，劳动者只有在解除或者终止劳动合同后违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，但未明确规定在职期间劳动者违反竞业限制约定应支付违约金，同时第二十五条还规定，除本法第二十二条和第二十三规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故原被告在保密并竞业限制协议中约定被告在职期间违反竞业限制约定应支付违约金系无效约定。如被告在职期间确实违反保密并竞业限制协议约定给原告造成了实际损失，原告可通过其他方式另行解决。对于泰安某公司的诉讼请求，一审法院未予支持。

泰安某公司不止张某一名员工存在违反竞业限制的行为，这给公司造成了重大的影响。泰安某公司对于法院该判决结果不服提起上诉。

二、案情分析

上诉后，该公司找到我们，希望我们代为应诉。经过查看案卷材料，律师认为一审法院判决认为双方签订保密并竞业限制协议中约定被告在职期间违反竞业限制约定应支付违约金系无效的判决错误，《劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违法竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，但是劳动者在职期间违法竞业限制并未被排除在外。劳动者应当负有忠诚义务，在职期间更应负有保密义务和竞业限制义务。双方签订协议在职期间违反竞业限制应当支付违约金的约定有效。

但是张某否认存在竞业限制的行为，对泰安某公司庭审中提交的证据也不予认可。律师希望泰安某公司能够提供证实张某存在违法竞业限制行为的新证据，否则可能面临举证不能的风险。

三、庭审审理

根据我方代理人庭审提出观点，二审法院审理焦点为：

一、泰安某公司与张某签订《保密并竞业限制协议》约定张某在职期间违反竞业限制协议约定应支付违约金，是否有效；

二、泰安某公司是否向张某发放了竞业限制经济补偿，发放与否对张某履行竞业限制义务有何影响；

三、张某是否存在违反竞业限制义务的行为。

关于第一个焦点，基于劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，而劳动者在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求，即便双方未明确约定，劳动者于在职期间亦应履行竞业限制义务；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未将保密协议或竞业限制条款限定于劳动者离职之后，亦未排除劳动者违反在职期间竞业限制义务须支付违约金的情形。因此，本案双方约定了张某在职期间履行竞业限制义务，且约定张某如违反该约定则须支付违约金，该约定应为有效。

关于第二个焦点，双方《保密并竞业限制协议》约定泰安某公司向张某支付的竞业限制经济补偿随劳动报酬一并发放，并未明确经济补偿的数额，泰安某公司亦不能明确实际履行中支付张某经济补偿的数额，张某亦不认可泰安某公司实际向其支付了经济补偿，因此，泰安某公司主张已向张某发放了竞业限制经济补偿，并无证据证实。关于对张某履行竞业限制义务的影响，因在职期间的竞业限制义务系基于双方劳动关系而产生，如双方未约定竞业限制经济补偿，并不损害劳动者获得报酬的权利，双方的约定应为有效。本案中，双方约定泰安某公司向张某进行补偿，亦是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。泰安某公司于张某在职期间是否实际支付竞业限制经济补偿，是双方《保密并竞业限制协议》履行问题，并不影响张某在职期间该协议的效力。

关于第三个焦点，在双方所签《保密并竞业限制协议》有效的基础上，泰安某公司主张张某在职期间存在违反竞业限制义务的行为、要求张某承担支付违约金责任，泰安某公司须对该事实承担举证责任。本案中，泰安某公司一审中提供《购销协议》、《销售合同》各一份，主张系其公司从张某工作电脑上所提取，并另于一审中申请其公司两名员工到庭作证，用以证明其公司封存电脑、提取《购销协议》、《销售合同》的过程。张某不认可上述《购销协议》、《销售合同》及提取过程，并主张两证人系公司员工、存在利害关系。本院审查认为，泰安某公司主张从张某工作电脑上提取《购销协议》、《销售合同》各一份，张某不予认可，泰安某公司就其所主张的提取过程未经张某在场确认，亦未以全程视频或公证机关公证等形式进行固定，其证人与泰安某公司存在利害关系，不能证实《购销协议》及《销售合同》证据来源的真实性。本案一审系发回重审案件，泰安某公司于重审期间亦未提供其他证据证实张某存在违反竞业限制义务的行为。

四、法院判决结果

法院审理判决：泰安某公司上诉请求要求张某支付10万元违约金，证据不足，应予驳回。一审法院对涉案《保密并竞业限制协议》在张某在职期间的效力认定不当，但判决驳回泰安某公司要求张某支付违约金的诉讼请求正确，本院对一审法院判决结果予以维持。

五、律师点评

本案中，虽然二审维持一审判决结果，但是通过律师代理，二审法院采纳了代理律师观点，认为双方签订《保密并竞业限制协议》约定的违反竞业限制支付违约金的约定有效。因泰安某公司提供证据不能证实张某存在违反竞业限制，导致其败诉。

律师提醒：1、劳动关系的人身从属性质，劳动者对用人单位负有忠实义务，而劳动者在职期间履行竞业限制义务，是其忠实义务的必然要求，即便双方未明确约定，劳动者于在职期间亦应履行竞业限制义务。用人单位可以在劳动合同中明确约定劳动者在职期间违反竞业限制应当支付违约金。

2、劳动者承担竞业限制违约金案件的核心问题是劳动者是否存在竞业行为，用人单位承担劳动者从事竞业行为造成损失的举证责任。