共同危险行为法律探讨

                    2006年获得山东省律师协会优秀论文二等奖

　　内容摘要：共同危险行为是共同过错侵权的另一种形式.但我国民法没有对此作出规定，司法实践中常错误地按“一人侵权”或者共同侵权行为处理。对于共同危险行为致人损害的侵权诉讼，确认共同危险行为人为共同加害人是难点。而解决这一难点的惟一方式，是按照因果关系推定规则，由实施危险行为的人举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系；当实施危险行为的人不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时，则推定存在因果关系，从而推定共同危险行为人为共同加害人并承担共同侵权责任。共同危险行为人在主观上无意思联络，属共同过失。其归责适用过错责任原则。共同危险行为人对受害人的责任为“内部份额均等，外部互负连带责任”。
　　关键词：共同危险行为 加害人认定 责任承担
　　一、共同危险行为概述
　　共同危险行为也称“准共同侵权行为”，是共同过错侵权的另一种形式。
　　共同危险行为法律制度源于德国，发展于世界各国。《德国民法典》第830条[共同行为人和参与人]规定：“（1）数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。（2）不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”我国清末的《大清民律草案》第295条和《民国民律草案》第248条都作了类似的规定。但最为具体明确的还是《日本民法典》。该法典第719条规定：“数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任，在不知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。”这些规定充分说明，这些国家都把共同危险行为列为共同过错侵权的另一种形式加以规定。但是，由于法律文化的不同，有些国家对此的法律制度也不尽相同，例如英美国家的侵权行为法，就没有将共同危险行为列为共同过错侵权的另一种形式，而是将其直接规定为共同侵权行为。
    在我国，由于受德国法的影响较大，我国多数学者认为，由于共同危险行为是“准共同侵权行为”，它既有共同侵权的某些属性，但又具其个性，是共同过错侵权的另一种形式，因此，我国的民法应当将其作为共同侵权的另一种形式加以规定。本文认为，学者的这一观点是非常合理的。然而，我国的民法没有对此作出规定，只是到了2002年，最高人民法院方在《民事诉讼证据的若干规定》第4条中，对共同危险行为人的举证责任作了倒置的规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，从而以司法解释的形式，确立了我国共同危险行为侵权法律制度。但这仅是雏形，尚不完备，尚未形成一个处理此类侵权诉讼的规则体系，因此，这不能不说是我国侵权行为法的一大缺憾。
　　二、共同危险行为的概念、构成要件及特点
　　参考许多中外学者的论著，概括司法实践中共同危险行为侵权的现象，共同危险行为之所以称之为“准共同侵权行为”，其主要原因有二：一是共同危险行为既有共同侵权行为的某些属性，又具其自身的特点；二是共同危险行为本身存在着引起险情发生和致人损害的潜在危险性，但又不能判明其具体加害人。由此可见，共同危险行为是指二人或者二人以上共同实施侵权行为，侵害他人合法权利，其具体加害人不明的违法行为。例如某县法院受理的杨某诉甲乙丙三人人身损害赔偿案。春节期间的某日，甲乙丙三人在一块燃放同一种“钻天猴”，其中一支“钻天猴”飞向四岁女孩杨某，将杨某的左眼球打伤，后因治疗无效，杨某被迫将左眼球摘除，致其7级伤残。诉讼中，甲乙丙三人都否认是其燃放的“钻天猴”致杨某伤害，然而三人又不能证明其行为与杨某的伤害之间不存在因果关系，但又不能判明谁是具体加害人，显然，这是一件典型的共同危险行为致人损害的侵权。
　　共同危险行为与一人侵权和共同侵权行为一样，在构成要件上多数学者采取“四要件”说，即行为的违法性、损害事实、共同危险行为与损害结果之间存在因果关系，共同危险行为人在主观上具有共同过错。若不同时具备这四个要件，则不能构成共同危险行为侵权。与一人侵权和共同侵权行为相比较，共同危险行为具有以下特点：
　　1、行为主体为数人。行为主体为二人或者二人以上的数人是构成共同危险行为侵权的条件，也是与一人侵权的区别，但这与共同侵权行为相同。在认定共同危险行为的主体时，应注意以下两点，一是其行为主体既可以是自然人，如杨某诉甲乙丙三人人身损害赔偿案；又可以是法人，例如美国的“辛德尔诉阿伯特化学厂案。”辛德尔是乳腺癌患者，在她出生前其母为防止流产服用了当时预防流产的已烯雌粉药物，后来的科学研究证明，患乳腺癌与服用这种药物有很大关系。患者辛德尔认为自己是此药的受害者，辛德尔便以生产此药的阿伯特化工厂为被告提起诉讼，要求该厂予以赔偿。但当时生产该药的化工厂有11家之多，她不知其母服用的是哪家化工厂生产的这种药，故初审法院未予受理。辛德尔上诉后，上诉法院改判当时生产此药的11家化工厂对辛德尔负连带赔偿责任；二是数个共同危险行为人形成了一个统一的侵权主体，不得区分其中每个人的行为与损害结果之间的因果关系，否则，将会造成错案。例如，某县法院在处理杨某诉甲乙丙三人“钻天猴”伤人人身损害赔偿案时，仅认定甲伤害了女孩杨某，但无证据证明，且三人又未能证明其行为与杨某的伤害之间不存在因果关系，因此，作为原告诉讼代理人、本文作者之一的陈宪国向法院提出意见，认为这是一件共同危险行为致人损害的侵权，不是一人侵权，甲乙丙三人是一个统一的加害主体，是共同加害人，不能分割；同时，要求适用因果关系推定规则推定甲乙丙三人为共同加害人，并承担共同侵权责任。但某县法院认为其观点于法无据，没有采纳陈律师的代理意见，并按一人侵权作了处理，致甲至今不服其判。显然，某县法院按一人侵权处理，从而割裂了加害主体是极其错误的。
　  2、数人的行为具有危险性。数人的行为具有危险性，是共同危险行为的基本属性。所谓危险性，是指行为方式具有危险性，而这种危险行为具有引起险情发生并致人损害的潜在的危险性，例如燃放“钻天猴”，就是一种危险行为。因此，行为的危险性是共同危险行为侵权的特点，也是与共同侵权行为的主要区别之一。如果仅有数人的共同行为，而这些行为没有危险的属性，这仅是共同侵权行为构成的条件，而不是构成共同危险行为的条件。但是，在认定共同危险行为时应当把握三个条件：一是共同危险行为违犯了《民法通则》第5条的禁止性规定，侵害了他人的合法权利，其行为具有民事违法性；二是他人的损害是由数人的共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有因果关系；三是共同危险行为人的行为方式是同一的，不得相异。如果不符合这三个条件，则不能构成共同危险行为侵权。
　　3、具体加害人不明。由于数人共同实施了同一种危险行为，例如上述甲乙丙三人一起燃放同一种“钻天猴”，但诉讼时三人都否认是自己的行为伤害了女孩杨某，但甲乙丙三人又不都是具体加害人，而加害人只有一人，但又不能判明是其中谁燃放的“钻天猴”伤害了女孩杨某，显然其加害人不明。然而，若有充分的证据证明是其中一人燃放的“钻天猴”致女孩杨某伤害时，则构成一人侵权；当没有证据证明是其中一人燃放的“钻天猴”伤害了杨某，甲乙丙三人又不能证明其行为与杨某的伤害之间不存在因果关系时，则只能推定甲乙丙三人为共同加害人，并判其三人承担共同侵权责任，但不能认定或者推定其中一人为具体加害人，因此，具体加害人不明就成了共同危险行为侵权的基本特征。然而，共同侵权行为则不同，在共同侵权行为中，共同侵权人都是具体加害人，因此，在司法实践中要把握共同危险行为与共同侵权行为的这一基本不同点，这对于正确区分共同危险行为与共同侵权行为具有直接意义。
　　4、共同危险行为人主观上具有共同过失。在共同危险行为致人损害的侵权中，数行为人在主观并无意思联络，因此并非共同故意，而都是疏于对他人权利的注意义务。如果共同危险行为人应当预见到其行为具有致人伤害的可能，但由于疏忽而没有预见，这属于疏忽的过失；或者已经预见到行为具有伤害他人的可能，但轻信不会发生，这属于轻信的过失。但不论是疏忽的过失或者轻信的过失，共同危险行为人主观上都是疏于对他人权利的注意义务，具有共同过失。然而，共同过失属于可归责事由，是共同危险行为的构成要件。反之，无共同过失，则无共同责任；若共同行为人主观上为共同故意，则构成共同侵权行为而不是共同危险行为，这在司法实践中亦应严格区别。
　　从上述可以看出，司法实践中认定共同危险行为致人损害的侵权时，除把握其概念、特征和构成要件外，必须具体把握危险行为人行为时在“时间、空间、行为方式和主观心理状态”上同一性的要求，如果行为人在行为时不符合这“四个同一性”的要求，则不能构成共同危险行侵权，这是认定共同危险行为侵权必须掌握的具体规则。　 
　　三、共同危险行为的归责原则。
    所谓归责原则，是指侵权行为法上的可归责事由，即确定行为人承担责任的依据和原因。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。该条第3款又规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。本文认为，《民法通则》第106条第2款的规定确立了我国侵权行为法的过错责任原则，即有过错则有责任，无过错则无责任，这是一般归责原则，是一般可归责事由，是确定行为人承担民事责任的依据和原因。然而，《民法通则》106条第3款的规定则相反，它确立了我国侵权行为法的无过错责任原则，即当事人没有过错，法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。例如国家赔偿、顾主责任、环境污染等，这些都属于无过错归责。因此，过错责任和无过错责任相结合，构成了我国侵权行为法的完整归责体系。
    上已阐明，共同危险行为人主观上都有共同过失，都是疏于对他人权利的合理注意义务，即主观上都有共同过失，这是构成共同危险行为的要件之一，是侵权行为法人的可归责事由，是确定共同危险行为人承担共同侵权责任的依据和原因，因此，在处理共同危险行为致人损害的侵权诉讼时，应当适用过错责任原则归责。
    然而，有一种观点却认为，共同危险行为致人损害的侵权，由于共同危险行为人不都是具体加害人，加害只是其中的一人，但又不能判明具体加害人，且受害人又有损害事实和损害结果，因此，出于公平的角度，应当适用公平原则归责由共同危险行为人与受害人按照《民法通则》第131条的规定分担损失。对此，本文认为，这一观点极为不妥。因为公平只是一条民法原则，是人们的行为准则，是司法的价值目标和要求，而不是侵权行为法上的归责事由，不是确定行为人承担责任的原因和依据，其原因和依据。只能是共同危险行为人的共同过错，因此，处理共同危险行为致人损害的侵权，只能适用过错责任原则归责，而不能适用公平原则归责，更不能由受害人与加害人分担损失，因为共同危险行为人在主观上具有共同过错，其“公平原则归则”不符合《民法通则》第131条规定的情况，且严重损害了受害人的利益，故显示公平不能采用。显然，处理共同危险行为人致人损害的侵权，只有适用过错责任原则归责，让具有共同过错的共同危险行为人承担共同侵权责任，这才完全符合司法价值目标的公平要求，反之则显示公平。
　　四、诉讼中原告的事实主张和当事人的举证责任
　　按照“风险负担说”的理论，我国民事诉讼当事人的举证责任具有双重含义，一是行为意义上的举证责任，即《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张，谁举证”的举证责任，简称行为责任；二是结果意义上的举证责任，即结果责任。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《诉讼证据规定》）第2条第2款作了具体规定。按照该条款的规定，主张事实的当事人，如果没有证据或者其证据不能足以证明其主张的事实，应当承担对其不利的法律后果，这称之为结果责任。行为责任和结果责任是一对矛盾，具有因果关系，行为责任是结果责任的原因和条件，结果责任是行为责任的必然后果。
　　本文认为，“风险负担说”举证责任理论的主要司法意义在于，它明确而非常郑重地告示当事人，诉讼当事人首先要全面提出自己的事实主张；其次是用证据证明这些事实主张；如果当事人没有提出某些事实主张，法律上则视为这些事实不存在，因此，按照“不告不理”的原则，法官则不予审查这些事实；或者虽然主张了事实，但无证据证明或者证据不能足以证明所主张的事实，将会产生对其不利的风险责任。可见，提出事实主张与证明事实主张在民事诉讼中是尤为重要的。
　　但在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，受害人事实主张的依据及事实主张的内涵和外延如何界定，是两个需要明确的重要问题。本文认为，根据诉的要求，受害人提出事实主张的依据是其诉讼请求，即根据诉讼请求的需要提出自己的事实主张，而事实主张则随着诉讼请求的变化而变化。因此，凡是诉讼请求需要主张的事实，受害人都应当主张，不得遗漏，因为事实主张是为诉讼请求服务的，是诉讼请求的原因和根据，没有诉讼请求，则没有事实主张，而诉讼请求需要主张的事实，就是原告事实主张的内涵和外延。其具体事实主张的内涵就是构成共同危险行为的“四个要件事实”以及与四个要件相关的、能够支持其诉讼请求的相关事实，例如，在共同危险行为致人损害的赔偿案中，涉及损害结果的伤残等级、赔偿请求的组成等，这些都与损害这一要件事实和诉讼请求相关，作为受害人的原告必须予以主张。诸如此类，这些就是受害人事实主张的内涵和外延。当然，其事实主张的内涵和外延会随着诉讼请求的变化而变化，但不论怎样变化，对构成共同危险行为“四个要件事实”的主张不会变化，，这在司法实践中应当予以明确。否则，就不会进行诉讼。
    但是，有人会产生这样的疑问，按照“谁主张，谁举证”的原则，受害人既然提出了事实主张，就应当提供证据证明所主张事实的成立，例如“共同危险行为与损害结果之间存在因果关系”这一事实主张等。但本文认为，“谁主张，谁举证”是一般举证原则，适用于一般侵权诉讼，而共同危险行为是特殊侵权，不适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任原则，而适用举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，是指在“谁主张，谁举证”的原则下，将本来应当由原告承担的某些“要件事实”的举证责任，倒置于加害人，由加害人承担举证责任，从而免除原告举证责任的举证责任原则。例如《民法通则》第126条规定的建筑物等致人损害的侵权，其加害人应当证明其主观上无过错；再如医疗行为引起的侵权诉讼，《诉讼证据规定》第4条第（8）项规定，由医方就其行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，而这些均是举证责任倒置。
　　对于共同危险行为侵权的举证责任，《诉讼证据规定》第4条第（7）项明确规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”，从而免除了原告对因果关系这一“要件事实”的举证责任。
　　从上述举证责任倒置的含义、法律及司法解释的规定看，举证责任倒置有两个突出特点，一是倒置了构成侵权的某些“要件事实”的举证责任，且仅倒置了对“过错”和“因果关系”这两个要件事实的举证责任，而并非倒置了全部要件事实的举证责任；二是免除了原告对倒置“要件事实”的举证责任，因此，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，当事人的举证责任呈如下格局：一是“行为与损害结果之间是否存在因果关系”，由实施共同危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，这是举证责任倒置的必然要求;二是共同危险行为的违法性、损害事实及共同危险行为人主观上存在共同过失等三个要件事实以及与诉讼请求有关的其他案件事实，仍由原告承担举证责任；当实施共同危险行为的人或者原告不能完成行为意义的举证责任时，都应承担对其不利的结果责任。因此，在司法实践中，明确举证责任倒置原则下，当事人举证责任所呈现的格局是至关重要的。
　　五、确认共同危险行为人为共同加害人的惟一方式
　　共同危险行为人在同一时间、地点和空间范围内，共同实施了同一危险行为，因此，他们的危险行为都与损害结果具有关联性，都是损害发生的原因，因此，没有共同危险行为，则没有损害结果；但共同危险行为人又不都是加害人，其加害人仅为其中的一人，但又不能判明谁是具体加害人，因此，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，确认共同危险行为人为共同加害人是难点；而解决这一难点的惟一方式，就是将证明共同危险行为与损害结果之间是否存在因果关系这一要件事实的举证责任倒置于实施危险行为的人，当实施共同危险行为的人否认其行为与损害结果存在因果关系时，则实施危险行为的人应当就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果实施危险行为的人不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时，则推定存在因果关系，继而推定共同危险行为人为共同加害人，从而判其承担共同侵权的民事责任。对此，最高人民法院《诉讼证据规定》第4条第（8）项作了具体规定。本文作者之一的陈宪国，在1999年《律师与法制》杂志第十期上发表的《从“钻天猴”伤人，看因果关系推定》一文中，将这种推定“要件事实”的方式，归纳为“因果关系推定”，用以确认共同危险行为人为共同加害人。例如美国的辛德尔诉阿伯特化学厂案，上诉法院在确认11家化学厂为共同加害人，以及我国处理因医疗行为引起的侵权诉讼在确认加害人时，都适用了“因果关系推定”。本文认为，司法实践充分证明，“因果关系推定”是确认共同危险行为人为共同加害人的惟一方式，惟此不能确认共同危险行为人为共同加害人，不能实现诉讼任务和诉讼目的，因此，“因果关系推定”在处理共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，具有十分重要的地位和作用，司法实践中必须予以把握。当然其适用“因果关系推定”加害人的条件，是共同危险行为人否认其行为与损害结果之间存在因果关系，反之，如果共同危险行为人承认其行为与损害结果之间存在因果关系时，则不能适用因果关系推定。这也是司法实践中应当注意的。
　　六、共同危险行为人对受害人的责任。
　　共同危险行为对受害人的责任，包括两个方面的内容，一是共同危险行为人承担共同侵权责任的法律依据；二是“内外责任”的份额和形式。对于如何确认共同危险行为人对受害人的责任，法律未作明确规定。然而，共同危险行为作为“准共同侵权行为”，应当将《民法通则》第130条和第87条对共同侵权责任的规定作为确认共同危险行为人承提民事责任的法律依据。该法第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该法第87条又规定：“亨有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”。本文认为，我国民法虽然没有对共同危险行为侵权及其责任作出规定，但共同危险行为毕竟是“准共同侵权行为”，是共同过错侵权的另一种形式，因此，在民法未对此作出规定之前，《民法通则》的上述两条规定，应当是受害人主张权利和共同危险行为人履行义务的依据，也是人民法院处理此类案件的依据。依此，共同危险行为人是连带义务主体，应当对受害人承担连带义务；受害人既可向数共同危险行为人主张权利，又可向其中的一人主张权利；而共同危险行为人中的每人亦应向受害人履行其连带义务。
    就共同危险行为人对受害人的责任而言分为“内部责任”和“外部责任”。“内部责任”指的是共同危险行为人之间承担多大份额的责任；“外部责任”指的是共同危险行为人对受害人的共同责任形式。对“内部责任”而言，目前有三种观点：一是按照过失程度大小确定其责任份额，过失大多承担责任，过失小少承担责任，这称为过失程度说；二是按危险行为人对损害发生所起的作用大小确定其责任份额，即作用大多承担责任，作用小少承担责任，这称为原因力说。本文认为，由于共同危险行为人致人损害的的侵权，共同危险行为人在主观上都是共同过失，故无过错程度之分；而共同危险行为是损害发生的原因，每个共同危险行人的行为所起的作用无大小之分，因为只要对此作出区分，则不能构成共同危险行为侵权，而只能构成共同侵权行为侵权，显然，过失程度说和原因力说都不能解决共同危险行为人的“内部”和“外部”责任问题，因此是不可取的；三是不考虑共同危险行为人主观上的过失程度，亦不考虑其行为对损害发生所起作用的大小，而由共同危险行为人向受害人承担均等份额的责任，这称之为均等份额说，在确定共同危险行为人均等责任份额的前提下，由共同危险行为人对受害人互付连带责任。本文认为第三种观点符合共同危险行为侵权的法律特征，其观点是正确的。但是这里需要充分注意的是，由于共同危险行为承担的是均等份额基础上的按份之债，因此，受害人在主张请求权时，一般不能放弃对其中一部分危险行为人的赔偿请求，因为放弃了对部分共同危险行为人的赔偿请求，将加重其他共同危险行为人的责任份额，因此，如果受害人作这种诉讼请求上的放弃处分时，其他共同危险行为人对受害人放弃的份额不负连带责任，这是司法实践中应当特别注意的。
    司法实践充分证明，在社会生活中，共同危险行为致人损害的侵权是非常多见的，但司法实践中真正按共同危险行为侵权处理的却非常少见，究其原因主要有二，一是缺乏明确的法律依据，处理此类案件难以操作；二是缺乏司法实务研究，司法人员缺乏概念性知识，因此，尽快从立法和司法上建立一个完整的处理共同危险行为侵权的规则体系是十分必要的。

注释：参见李国光著《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第69页
参考书目：张新宝著《中国侵权行为法》
        李国光主编《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
作者：陈宪国系山东泰山蓝天律师事务所二级律师，创始合伙人
          马玲燕，系山东泰山蓝天律师事务所三级律师，合伙人